从一起合同纠纷看以传真等形式订立的电子合同的法律风险

谷端宏

一、案例

2004年7月，广东省佛山市一家服装出口企业（简称甲）向江苏某服装生产厂（简称乙）定购一批女式时装，价值500万元，销往中东某国。合同约定交货期为2004年10月30日，逾

期交货支付合同标的额20%违约金。乙方未能按时交货，甲随即向法院乙方住所地法院起诉，要求乙支付违约金50万元。

法院受理后发现，甲乙双方并没有订立正式书面合同，而是采取先由甲方在合同上盖章后传真到乙方，乙方盖章后再回传甲方的形式订立合同的。原告的举证材料中只有乙方签章的合同传真件，并无其他证据材料支持自己的诉讼主张，乙方对双方间的合同关系则不予承认。对甲方的诉讼请求是否应予以支持。法院有两种不同意见：一种意见认为甲方提供的传真作为电子证据不属于直接证据，而且原告无法提供该电子证据的原件，对原告所主张的双方关于违约金的合同约定，无法确认，应判决驳回原告诉讼请求；另一种意见则认为，传真作为电子证据其原件的司法认定应做广义解释，其本身可视为数据文件的原件，为保护电子商务这一新型交易方式的正常交易秩序，应认定原被告间存在合同关系，被告应支付原告50

万元的违约金。

二、法律风险分析

分析案情，可以发现企业间以传真等形式通过通信网络完成的合同订立行为，在当前法律环境下，至少存在以下几个方面的法律风险：

1、包括传真在内的以数据电文为存在和表现形式之一的电子证据的地位和性质，我国法律上目前尚未明确，在诉讼过程中如果以上述数据电文（包括传真）为证据来支持自己的诉讼主张，在证据认定上，仍有不同观点，存在争议。

在前述案例中，不同的法院和不同的法官面对原告提交的同一份传真证据，在证据立法未有明确规定之前，可能会有不同的证据认定结果。有的法官或许会将原告提供的传真证据视为书证，而有的法官则有可能认为传真属于电子数据的远程复印件，而将其归入视听资料证据之列。这种不同法官所做出的不同的的证据归类直接影响到具体案件中对该类证据性质的判定，并关系到当事人所举证据能否直接证明自己的诉讼主张，进而决定着整个案件的输赢。该案中，法官如果将原告提供的传真视为书证，依现行证据规则，原告就还需要向法院提供该传真的原件；但审理该案的法官将原告提交的证据视为视听资料证据，原告就不必向法院提供该证据的原件，可以减少己方的举证责任。

2、诉讼过程中，传真作为书证提供时面临“原件”提交不能之困。

依据我国现行民事诉讼法的相关规定，当事人提供书证的，还应当向人民法院提供该书证的原件。但就上述案来看，传真若被视为书证，则法院的常规思路就是要原告提供其与被告间存在合同关系的传真的原件。但事实上，原告方除了自己保留有只有自身盖章的传真底稿外，一般情况下并不留有被告签章的传真原件。在被告否认其曾在原告提供的传真上签章的情况下，原告所面临的一个最为困难的举证问题就是无法向法院提交原、被告都签章过的传真件的原件。

法律意义上的原件，其本质是可以证明案件事实的信息最原始或者首次赖以存在的物质载体。可以作为信息载体的物质材料现在越来越丰富了。从远古时代的木头、中世纪的羊皮，到现代社会使用普遍的纸张以及磁盘、光盘都可以作为信息存在的载体和介质。就我们所讨论的案例来看，原告如何向法院提供只有传真件上留有被告签章的传真的原件呢？在被告已经事实销毁了其保留的传真底稿的情况下，原告无论如何努力事实上也无法取得关于该传真的原件。在上述情况下，原告就很可能承担诉讼请求被法院驳回的不利后果。若如此，这似乎只是一个原告举证不能的问题，原告败诉也在情理之中。但从深层面分析，却暴露出我国电子证据立法严重滞后的事实，且这种滞后已严重影响到我国商事交易主体交易活动的效率和信心。

司法理念和规则的落后从某种程度上已经对我国经济发展的速度和方式产生了消极的影响。任何交易者都希望交易活动的迅捷化，时间就是利润，时机就是金钱在商界并非虚言。以传真、电子邮件等形式快速地订立合同并履行合同义务是诚信交易者所期待也愿意采用的合同订立方式。但在实际商业操作中已大量采用的这种合同订立履行方式在当前我国的电子商务立法上却并未得到法律的安全保障。当采用传真或电子邮件方式订立合同的企业发生合同纠纷时，我们的法院仍然采用传统的书证规则要求当事人提供原件，这样的证据规则要求无疑使已被官司搞得焦头烂额的当事人雪上加霜。司法的社会公平秩序调节器的作用不但未能发挥，还将对当事人对使用高效迅捷的技术手段完成经济活动的信心造成打击，没有法律保护的技术手段又有谁愿意冒险尝试呢？我国虽然颁布了电子签名法，但关于电子商务的基本立法如电子合同、电子证据的立法却仍是空白。这种局面显然已严重阻碍到我国电子商务蓬勃发展的势头，而且对于勇于采用电子形式完成经济交易的主体在法律适用上无法给予本应给予的司法公平。

就本案而言，法院对原告提交的传真件原件的要求虽然符合我国现有诉讼法的相关规定，其做法在现有证据立法和司法实践当中也无可厚非。但从司法公平和其必然担负的社会服务职能的角度来讲，法院对包括传真件在内的电子文件的证据认定规则的确需要修改了，尤其需要补充进关于电子证据的认定审核规则，以适应形势发展需要。在这方面，笔者以为应该借鉴美国的立法经验。关于“原件”，美国的《联邦证据规则》和《统一证据规则》里面就对其做了比较宽泛的解释，即只要该文书能够准确地反映数据信息，其打印物或其他输出物都可以视为原件。原件的范围扩大了，就解决了电子商务交易者提交书证原件困难的问题。至于该书证原件的真实性，则由法院结合其他证据综合判定其证明力。反观我国法院对案件的处理，在原告向法院提交证据阶段，就遭遇了法律本身设定的原件标准的难题。原告的传真件虽然能够表明交易的数据信息，但法院认为其数据信息赖以存在的载体不是首次的物质载体，因此不认定其提交的传真属于证据原件。中、美两国对书证原件的不同司法立场和认定规则的差异，直接表明了两国司法和立法者对网络和数字化时代证据法意识的先进与滞后的差距。这也是中国的电子商务的实行者在尝试一种新的高效率的交易方式时在中国必须多付出的代价。

3、传真作为电子证据不能作为原始证据和直接证据使用，传真的证据效力相对较低。

在法律对包括传真在内的数据电文等电子证据的证据种类和法律性质未做明确确定之前，就传真是属于现行证据分类中的书证还是视听资料的争议必然不会停歇，在不同法院对传真件也必然会存在不同的证据认定结果。在所举案例中，如果法院认定传真件属于视听资料，则该证据就变成了传来证据，在被告不承认自己曾在该传真件上签章的情况下，该传真件是无法作为认定原被告间存在事实合同关系的直接证据的。即使原告向法院提起诉讼，但若原告没有其他证据佐证，法院仍然难以判定原告与被告间存在合同法律关系，原告仍可能承担举证不能的败诉风险。