第26卷 第4期宝鸡文理学院学报(社会科学版)Vol.26 No.4 2006年8月Jour nal of Baoji University of Arts and Scien ces(Social Scien ces)Aug.2006引经决狱与两汉法官造法之价值分析律 璞(西北政法学院,陕西西安710063)[摘 要]汉朝伴随着儒家思想法律化进程的加快,司法官员常常通过引经决狱制作判例,规避法律,这种做法对两汉判例体系创建、司法官员自由裁量权的实现及儒家轻刑主张的具体实施意义重大,也为我们今天法官造法功能的实现提供了借鉴。
[关键词]两汉;引经决狱;法官造法[中图分类号]D929 [文献标识码]A [文章编号]1008-4193(2006)04-0097-03 法官造法又称司法立法,是指司法官员通过自己的立法行为创制法律的立法活动。
在普通法系国家这是一种十分普遍的现象。
西汉中期伴随着儒家思想法律化进程的加快,司法官员通过引经决狱创制判例,规避法律进行判决成为一种经常性的活动。
引经决狱是司法官员创制判例的一种方法,是两汉时期审理案件的一种原则和制度。
主要运用以《春秋》为核心的儒家经典著作的经义内容审理案件,制作判例,又称“春秋决狱”。
《春秋》是孔子所删定的鲁国史书,它集中体现了尊王攘夷,尊君卑臣等原则。
《春秋》辞句简单,便于穿凿附会,司法官员引用《春秋》经义决狱,以适应封建统治的需要。
一、引经决狱与两汉判例体系创建两汉法律体系包括成文法与判例。
判例被称为“决事比”,据记载:“比,以例相比况也”,“其无条,取比类以决之,故云决事比”。
[1](P32)其中包括死罪决事比与春秋决事比。
司法官员引经决狱审理案件创制的判例对以后类似案件具有法律约束力,称为春秋决事比。
引经决狱是两汉判例产生的主要途径,对两汉判例体系创建意义重大。
著名法学家程树德所著《九朝律考・汉律考》专辟《春秋决狱考》一节,集成两汉司法官员以《春秋》经义决狱的判例。
1、中央司法官员引经决狱创制判例汉武帝时期廷尉 张汤“以宽为奏谳掾,以古法义决疑狱,甚重之。
”[2](P1824)汉宣帝时廷尉于定国,“迎师学春秋,身执法……决疑平法,务在哀鳏寡,罪疑从轻。
”[2](P2083)东汉和帝时,廷尉陈宠“数议疑狱,常亲自为奏。
每附经典,务从宽恕,帝辄从之。
”[3](P437)史料载:“司隶校尉骏,少府忠行廷尉事劾奏;衡监临盗所主守直(值)十金以上。
《春秋》之义,诸候不得专地,所以壹统尊法制也。
衡位三公,辅国政,领计簿,知郡实国界,计簿已定而背法制,专地盗土以自益,及赐,明阿承衡意,猬举郡计,乱减县界,附下罔上、擅以地附益大臣,皆不道。
于是上可其奏。
”[4](P165)行廷尉事的中央司法官员骏、忠以《春秋》之义,诸候不得随意占地,请求皇帝处罚位居三公的匡衡擅以地附益大臣的犯罪行为,皇帝接受其建议作出将丞相免为庶人的最终判决。
可见中央司法官员可以引经决狱创制判例。
2、地方司法官员引经决狱创制判例地方司法官员引经决狱的事例史料多有记载:汝南太守 何敞在职期间常以《春秋》经义审理案件作出判决,并以宽和为政。
“及举冤狱,以《春秋》义断之,是以郡中无怨声,百姓化其恩礼。
”[5](P417)据载:“黄浮为濮阳令,同岁子为掾,犯罪当死,一郡望浮为主。
浮曰:周公诛二弟,石蜡讨其子,今虽同岁,所不能赦。
遂竟治之。
”[4](P167)濮阳令黄浮,依《春秋》经义处死同岁子。
可以看出,两汉地方司法官员县令、郡守等都拥有引经决狱、创制判例的权力。
3、司法官员引经决狱创制判例集两汉司法官员不仅引经决狱创制判例,还可以创制判例集。
史料载:“董仲舒老病致仕,朝廷每有政议,数遣廷尉张汤亲至陋巷,问其得失。
于是作《春秋决狱》二百三十二[收稿日期]2006-05-21[基金项目]本文为西北政法学院二00四年青年人才基金项目《法官造法与两汉法制文明》阶段性研究成果[作者简介]律璞(1969-),女,土族,青海黄南人,西北政法学院法学一系讲师,法学硕士,研究方向:罗马法,法律史。
事”。
[6](P456)董仲舒所撰《春秋决狱》做为判例集对当时司法实践有着普遍的指导作用。
《春秋决狱》今已亡佚,仅存数篇散见于《通典》、《太平御览》、《艺文类聚》中。
董仲舒所编判例,用甲、乙、丙代替案中人,使其成为一种抽象的判例集,便于儒家学说对法律特别是司法活动的渗透。
两汉司法官员引经决狱,为成文法外判例制度的生成、成文法与判例并行不悖的法律二元化体系的创立奠定了基础。
《春秋》决狱初步奠定了“判例法”与“成文法”相结合之“混合法”的雏形。
[7](P416)使成文法与判例相为表里,极大地补充了成文法的不足,有利于确保法律灵活性与稳定性的结合,强化法律对各种社会关系的调整,使法律适应多变的社会生活。
我国目前不承认判例的效力,然而两大法系国家均承认判例的效力。
英美法系国家以判例法为核心,十九世纪以来,制定法比重上升。
大陆法系国家以制定法为核心,十九世纪以来,判例法地位上升。
中国古代,为实现社会统治,成文法外始终有判例作为补充。
秦朝廷行事,汉朝决事比都是成文法外必要的补充。
两汉司法官员引经决狱的活动十分频繁,为我们今天判例体系的创建,判例与成文法并行不悖的法律二元化体系的形成奠定了基础。
二、引经决狱中司法官员自由裁量权的运用与儒家慎刑思想法律化法官自由裁量权是指:“在法律没有规定或规定有缺陷时,法官根据法律授予的职权,在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。
”[8](P443)“法官行使这一权力,目的是使法官能够对各种特殊的案件灵活处理,法官若失去这项权力,法律就会更经常地受到苛刻、不公正的指责。
”[9](P326)两汉司法官员引经决狱时拥有以春秋经义决狱之自由裁量权,常在法律外作出判决,有助于实现人情与国法的结合,实现两汉法律宽刑化。
1、人情与国法相合儒家强调国家法律在运用过程中与人情相结合,以体现传统儒家的德治主张。
“何为人情?喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲、七者弗学而能。
”[10](P275)凡是符合人类七种情感所萌发的情感就是人情。
儒家所谓人情是以深厚的血缘伦理亲情为基础和出发点的。
由于人情所反映的亲情义务与法律所反映的国家义务之间存在冲突。
为解决法与情的冲突,两汉司法官员在司法实践中自觉地将两者结合起来。
“执法者们解决法律与道德冲突的办法都是屈法律而全道德。
”[11](P156)史料载:“时有疑狱:甲无子,拾道旁弃儿乙养之,以为子,及乙长,有罪杀人,以状语甲,甲藏匿乙,甲当何论?仲舒断曰:甲无子,振活养乙,虽非所生,准与易之。
诗云:螟蛉有子,蜾羸负之。
春秋之义,父为子隐,甲宜藏匿乙而不当坐”。
[12](P382)在此判例中,董仲舒从儒家经义“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”[13](P153)出发,认为养父子同亲父子可适用父子相隐原则,法律外判决甲无罪,使父子相隐行为得到宽宥。
司法官员在引经决狱中注重人情与国法相合,有利于实现法律稳定性与灵活性的结合。
法官“通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步。
这就是司法性的立法,并且……却正是这种立法的必要性和义务才赋予了司法职务以最高的荣誉。
”[14](P84)2、以德化民与两汉法律轻刑化儒家强调以德化民,反对不教而杀,孔子说:“导之以政,齐之以刑,民免而无耻;导之以德,齐之以礼,有耻且格。
”[13](P10)“善政,民畏之;善教,民爱之……善教得民心。
”[15](P277)先秦儒家强调以德化民,注重对百姓的感化教育。
西汉董仲舒在先秦儒家重德教的基础上进一步提出“德主刑辅”的理论。
董仲舒指出:“王者承天意以从事,任德教而不任刑。
刑者不可以任治也。
”[2](P1755)他指出:“多其爱而少其严,厚其德而简其刑,以此配天。
”[16](P253)强调注重德教,少用刑罚。
司法官员在引经决狱过程中通过自由裁量权的运用将该理论贯彻于司法实践,有助于实现儒家宽刑、慎刑主张。
主要体现在“原心定罪”与“恶恶止其身”原则的运用。
史料载:“甲父乙与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖击丙,误伤乙,甲当何论?或曰殴父也当枭首。
论曰,臣愚以父子至亲也,闻其斗,莫不有怵怅之心,扶村而救之,非所以欲诟父业。
《春秋》之义,许止父病,进药于其父而卒,君子原心,赦而不诛。
甲非律所谓殴父,不当坐。
”[17](P2868)在此案中,董仲舒以春秋经义“原心定罪”为依据在法律外作出判决:乙之子甲无罪。
“原心定罪”是儒家经义中的一项基本原则,董仲舒提出:“《春秋》之听狱也,必本其事而原其志,志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。
”[16](P92)意指断狱时须将犯罪的客观事实与犯罪者的主观恶性相结合,在处罚时区别首从,重惩首犯,对主观恶性小者减免处罚。
“善善及子孙,恶恶止其身”[18](P474)也是儒家经义中的一项基本原则。
该原则强调罪及本人,反对株连。
司法官员在引经决狱过程中通过自由裁量权的运用贯彻了这一原则。
据载:“广汉太守扈商者,大司马车骑将军王晋姊子,软弱不任职,宝到部,亲入山谷,谕告群盗,非本造意渠率,皆得悔过自出,遣归田里。
自劾矫制,奏商为乱首,春秋之义,诛首恶而已。
”[2](P2227)在这则判例中,孙宝从“春秋之义,诛首恶而已”出发,亲临山谷,奉劝群盗悔过自出只对首要分子定罪量刑,其他非首恶者得以宽免。
司法官员在引经决狱过程中通过自由裁量权的运用将儒家伦理贯穿于司法实践,为受刑者开辟了轻刑的道路,使两汉法律轻刑化。
他们常常在《春秋》中寻找理论依据,以案例分析为手段,改造与经义相抵触的法律,对于法律中不能否定的苛刻条文则从经义和事实两方面寻找轻刑或平反冤狱的依据,救活了不少人命。
在治狱方针上,法家主张循名责实,只看结果不重动机,只重现象不重实质,以名定罪带来大量冤假错案。
“春秋决狱”强调主观与客观相结合。
是对秦朝法律原有的过于绝对缺乏弹性的“客观归罪”精神的否定。
“春秋决狱”贯彻“恶恶止其身,善善及98宝鸡文理学院学报(社会科学版)2006年子孙”的基本原则,反对株连无辜,提倡罪及本人。
在秦朝法律“连坐”规定外,为减轻苛罚、拯救无辜,作出了有益的偿试。
“社会学的方法所要求的一切就是,法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义”。
[14](P85)法官造法功能在两汉引经决狱过程中的实现加快了儒家思想法律化进程,方便了儒家思想向司法领域的渗透,为三国两晋南北朝时期儒家思想向立法领域渗透奠定了基础,对唐朝“一准乎礼”精神指导下的法律全面儒家化做出了积极贡献。
当然,引经决狱也有其消极一面,主要表现为司法官员在引经决狱过程中不能突破儒家伦理等级身份的限制,从而导致儒家“三纲五常”思想的扩张,不利于司法公正的实现。
但是通过引经决狱创制法律,极大地发挥了司法官员的主观能动性,有助于其自由裁量权的实现,对两汉判例体系创建意义重大。