精神损害赔偿金的算定与法官造法
一有关精神损害赔偿金的理论争议及本文见解
在我国，对精神损害赔偿金问题由于法律未作明确规定，理论界存在不同看法，大致可形成两大派观点：
1 确定派观点。
此派主张，法律上对精神损害赔偿应具体明确，应有一个具体的精神损害赔偿数额。
但在确定这一具体数额到底为多少时，则有不同看法。
有的学者主张，应对侵犯人格权的损害赔偿规定一个起点数和一个上限额，并明确规定在特殊情况下及必要时经严格的法定程序可以翻番。
有的学者则指出，在法律上应规定或确定一个最高赔偿额度。
如在公民的侵权案件中，可以500元或1000元为最高线，法人或其他组织侵权的，可以高于该标准考虑。
还有的学者认为，赔偿的标准和幅度应掌握两个原则，一是“起点高”的原则，即指精神损害赔偿幅度的起数额不能过低，一般不低于100元；二是“高点低”的原则，即指精神损害赔偿的幅度，最高额要严格控制。
2不确定派的观点。
此派观点认为，精神损害赔偿的数额以不确定为好，他们认为对精神损害赔偿规定一个统一的限额标准是不适宜、不科学的，而且在审判实践中也难以做到。
因此，不宜确定精神损害赔偿的具体数额，而应从实际出发，依据公平、合理、合法的原则来确定具体数额。
有的学者提出，对于人格损害赔偿数额的确定，既不能确定一个统一的标准“一刀切”，又不能完全放开任意判决，对于任何公民的人格损害赔偿，计算的基本方法是由人民法院斟酌案件全部情况，确定赔偿金额。
本文原则上赞成不确定派的观点。
确定派的观点实际上是在用静止的眼光来看待法律的。
“法律一旦制定，即已过时”这句古老的西方法谚早已告诉我们一个颠扑不破的真理：法律是相对稳定的、针对不特定的多数人的普遍性规范，而社会生活却是变动不居的，讼案双方又都是具体的特定人，所以妄图以一个一劳永逸的法律规范来涵盖丰富多采且又变幻莫测的社会生活的想法是
十分愚蠢可笑的。
且不说确定精神损害赔偿的具体数额世界各国千差万别，即使在中国这960万平方公里的土地上对精神损害确定一个具体的赔偿数额在客观上也是不可行的。
一个明智的立法者如果能认识到这一点，那么他要做的工作就不是去徒劳无功地确定一个具体的赔偿数额（不论是上限还是下限），而应对精神损害赔偿金的算定以模糊语辞的形式用“原则”的方式加以概括，并在可能的前提下总结出算定赔偿金的“规则”而非具体数额，从而事实上授权法官在司法裁判中充分合理地使用自由裁量权裁决案件。
换言之，立法者的任务是要告诉司法者应本着怎样的原则精神（赔偿原则）、依循什么方式方法（具体规则）去审案，而对个案中赔偿数额的算定的任务则应交由司法者来完成。
二确定精神损害赔偿金的基本原则
对算定精神损害赔偿金的原则，我国学者曾提出过不少建议，有“三原则说”，有“四原则说”，有“七原则说”等等，不一而足。
国外关于算定精神
损害赔偿金的原则大致有以下五种：
1 酌定原则这种原则不制定统一的赔偿标准，而是法院根据案件具体情况酌定。
英美法系法院通常采用这种原则。
2 比例赔偿原则有些国家认识到酌定赔偿原则的缺点，通过确定与有关医疗费的一定比例而使损害获赔的数额标准化，如德国法和秘鲁法即采此做法。
3 标准赔偿原则这种赔偿原则是确定每日的赔偿标准，按标准计算赔偿金数额，如丹麦法即采此做法。
4 固定赔偿原则在日本对于精神痛苦的慰抚金赔偿制定固定的慰抚金赔偿表格，规定各种精神损害的固定赔偿数额，法官只要查表，即可确定相当之赔偿数额。
5 限额赔偿原则这种赔偿原则规定精神损害赔偿的最高限额，法官可以在最高限额以下酌定具体数额，如埃塞俄比亚和哥伦比亚均采此做法。
本文认为，精神损害赔偿的原则应具有区别于其他损害赔偿原则的特殊性，确定精神损害赔偿金的基本原则应看它是否全面、客观地反映出精神损害赔偿法律制度本身所固有的特色而为其他法律制度所不能取代。
把适用于整个损害赔偿领域甚至整个民法领域中的原则确定为精神损害赔偿的基本原则不但没有必要，也没有太大的实际作用。
有鉴于此，我将精神损害赔偿的基本原则确定为：法官自由酌量原则和区别对待原则。
法官自由酌量原则是确定精神损害赔偿金的最基本原则，它是整个精神损害赔偿制度得以确立的基础和保障，其地位明显要高于区别对待原则。
它赋予法官在处理精神损害赔偿案件中一定的自由裁量权，来确定精神损害赔偿金的具体数额。
自由裁量权不是一种无限制的“自由心证”，法官不能仅凭一己之好恶主观臆断、随心所欲，甚至利令智昏，枉法裁判。
这种自由裁量权要受到种种“反面的限制”和“正面的指引”。
首先，立法上应以明确的形式匡定精神损害赔偿的适用范围，法官只有在这一范围内才能发挥自己的聪明才智实事求是地分析案情，做出公正、合理的裁判，而不应逾越这一范围进行“无法司法”；其次，对精神损害赔偿诸责任方式的适用顺序，立法应予明确。
只有在停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉四种非财产性责任方式尚不能达到法律救济的目标时才能适用精神损害金钱赔偿的责任形式。
这些都是在立法上从反面限制法官自由裁量权的表现。
正面的指引主要表现在：在立法或最高法院的司法解释中对算定精神损害赔偿金时应予考虑的各方面因素进行明确列举，以防止案外因素对法官行使自由裁量权产生消极影响。
通过这种“正面的指引”和上述“反面的限制”，才能确保法官的自由裁量权不会被滥用。
区别对待原则是要求在法官自由酌量原则的基础上，在具体确定精神损害赔偿金时，必须对精神损害的不同利益因素的损害予以区别对待，根据其不同
特点，依据其不同的算定规则，各个计算出应赔偿的数额，最后酌定总的赔偿金数额。
三算定精神损害赔偿金的具体规则
算定精神损害赔偿金的具体规则，也就是计算精神损害赔偿金所遵循的方法。
国外一般采用三种方法：一是概算法，使用这种方法不对精神损害的各种情况分门别类，不列出精神损害的各个项目，而是一揽子提出精神损害赔偿的总数额。
美国等国家使用此法，其优点是计算简便迅速，缺点在于受害人对计算的依据无从了解；二是分类法，将精神损害按项目进行明确的分类，各个计算出赔偿数额，然后相加得出赔偿总额。
法国等用此法，优点是计算较为准确，缺点是比较烦琐，不易操作；三是折衷法，先将精神损害所要考虑的项目列出，法官在此基础上加以综合考虑，提出赔偿金总额。
瑞士等国用此法，较前两种方法为优。
法官在算定精神损害赔偿金时究竟应采用何种方法，学者们意见不一。
本文认为，折衷法较为全面地反映了精神损害赔偿的特点，也符合我国司法实践的实际情况，值得采纳。
四法官行使自由裁量权算定精神损害赔偿金所应参酌之诸因素
确定精神损害赔偿金时，法官不能凭空想象，而应参酌一些具体因素，依据一定的标准来进行，归纳言之，主要有三方面：
首先，是致害人的认定标准，即从致害人的角度来确定精神损害赔偿额。
在这里所要考虑的是致害人的侵权原因、主观动机、过错程度、侵权的具体情节包括侵权的手段、行为方式，侵权的场合和次数、持续时间、致害人的认识态度，以及对恢复受害人的权益态度，致害人的获利情况，致害人的经济状况和承担能力等各种情况。
其次，是受害人认定标准，即从受害人角度来确定精神损害赔偿额，在这里所要考虑的是受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业情况、家庭状况、经济能力等条件因素。
最后，是客观认定标准，即从社会角度来确定精神损害赔偿额，在这里要考虑的是侵权行为所造成的后果，当地的实际生活水平等因素。
【写作年份】2002
【学科类别】民商法学 -> 民法学（含婚姻家庭继承法）。