2011年第04期总第282期前沿F or w ard Positi on N o 042011Su m N o 282公司债权人利益受损的原因与保护策略的总体解说仇晓光(吉林财经大学法学院,吉林长春 130117)[摘 要]股东为追逐利润而采取冒险行为获取可能的投资收益,但却并不承担可能出现的巨大成本,商业冒险行为的一部分风险为债权人所承担。

股东行为所引发的风险成本转嫁为债权人的投资成本,无疑对股东形成了一种潜在的冒险投资激励,而对债权人则形成了其不可回避的投资成本。

揭穿公司面纱规则这一保护债权人利益的极端策略,面对债权人利益受损的严重态势以及伴随道德风险而出现的多种债权人受损样态,已经无法独自承担保护债权人利益的重任,亟须新的配套机制加以完善。

[关键词]债权人;责任;信息;资产[中图分类号]D922 291[文献标识码]A[文章编号]1009-8267(2011)04-0117-06[基金项目]本文系吉林财经大学校级项目中期成果(项目编号:10XB16)。

[作者简介]仇晓光(1981 ),男,吉林长春人,吉林大学民商法研究生,吉林大学经济法学博士,吉林财经大学法学院讲师,研究方向为公司法及金融法。

随着世界经济的周期性波动与美国次贷危机的爆发,公司债权人利益的保护引发了各界前所未有的关注,道德、政策与法律皆要求公司承担社会责任,对公司债权人利益进行保护。

在此背景之下,国家政策向债权人利益保护倾斜,立法者有针对性地对债权人利益保护的法律对策进行了修改,中介机构迫于立法与社会的压力提高了自身对债权人的诚信义务要求,债权人利益阶层自身亦极力争取对自己权益的维护。

这些都表明,随着历史车轮的向前滚动,时代的脉搏展现出了公司法迈向对公司债权人利益进行充分保护的道路,公司法的利益取向应适时地做出取舍或者有所偏重,公司不仅仅追求股东利益,而应在合理的范围内考量公司债权人利益的保护。

一、不完备契约对债权人利弊的效益解析不完备契约的存在是债权人利益受损的重要原因。

公司契约本质上具有不完备契约的属性,而债权人进入公司契约网之时,已经天然地带有不完备债权契约的特点。

不完备契约在损及公司信用的同时,也提高了债权人维权的成本,减低了债权人的收益。

可见,保护债权人利益的对策,即是债权人通过法律对策弥补不完备契约,增进公司信用,以降低其维权成本,提高投资收益的博弈过程。

(一)公司信用与不完备契约的关系契约是由一系列的承诺所组成的,所有的承诺都是在多方当事人签约之时做出的,当事人都预期并认为在所签署的契约到期之日这些承诺都能兑现。

契约可以分为完备契约与不完备契约。

完备契约,是指当事人的承诺完全包含了当事人之间在未来履约过程中所预期到的所有事件(权利与义务)。

例如,对方履约的质量、违约的几率、获得赔偿的程度等,如果对此种情况都做了完全的规定,那么这个契约就是完备契约。

显然,当事人在签约之时的承诺并未完全包括未来预期的所有各自权利和义务的则为不完备契约。

由于未来是不可预测的,未来的变量(例如,技术困难、努力程度、市场变化、宏观政策等因素)价值不能得到明晰的确证,事物117的发展状况总是出于人们的意料之外,现在的承诺并不能代表未来的守信,因此,市场内存在的契约多为不完备契约。

本质上而言,足够复杂的状态必然会导致不完备契约的出现。

这种不完备契约所带来的交易成本只能一定程度上的降低,并不能彻底消除。

对债权人而言,完备契约将保障公司信用的真实性,然而面对不完备契约广泛存在的事实,只能借重公司法以降低不完备契约所产生的成本。

但是,公司法只能在一定程度上降低双方因不完备契约所产生的交易成本,而非消除。

公司法虽然尽可能地将未来不可预见的信息涵盖在内,但那只能是一种美好的 理想 。

同时,对债权人而言,通过与债务公司签订一系列的合同以规制债务公司未来可能对自身利益造成损害的事件的发生,不失为一种较好的策略。

毕竟,只有债权人才知道,自身的利益在何种情况下才会受到债务公司的侵害。

不完备契约所产生的交易成本的存在,使得债权人不可避免地承担一定的获利风险,不可避免地经受着未来债务公司可能的侵权行为。

债权人以公司信用为信,导致了债权人必然借重公司法等策略以弥补不完备契约的缺陷,解决不完备契约所引发的问题。

对公司信用的维护过程,就是对公司不完备契约缺陷的一种弥补程序。

因此,我们认为,就本质而言,公司信用的各个信用要素,均是对债权人与债务公司在签约之际对未来未预料到的权利与义务发生的提前规制。

可见,完备契约代表了质量较高的公司信用,当出现不完备契约之时,公司信用受损,而多种保护策略的借重则弥补了不完备契约所遇到的问题,重塑了公司信用。

(二)不完备契约对债权人利益保护收益与成本的影响不完备契约的客观存在一定程度地提高了债权人保护自身利益所付出的成本。

债权人与债务公司之间的债权契约完备性是相对的,而不完备性则是绝对的。

债权契约一旦形成,债权人就要面临不完备契约所造成的可能性风险。

实践中,债权契约不完备性面临着诸多的风险:债权人与债务人缔结契约之时能预测到公司的未来现金流吗?能够预测到资本市场的系统性风险吗?能够预测到公司实际控制者的管理能力吗?能够预测到公司管理者是否会对公司与债权人利益尽心守责吗?公司所提供的收益信息真实可靠吗? 公司的现金流、资本市场利率变化与系统风险都是债权人面临的未来不确定风险。

而期望通过契约将这些风险都涵盖,注定是不切实际的。

因此,不完备契约在某些方面增加了债权人面对的风险,提高了债权人利益的保护成本。

首先,提高信息搜寻成本。

股东是公司的内部投资者,而债权人是公司的外部投资者,债权契约履行过程中影响债权人利益变动的关键信息都是由公司的内部投资者股东对外披露。

债权人可以通过约定及公司法规定获取契约履行的信息,但是,债权人为确保获取信息的可验证性,需要向中介公司(例如审计公司)支付一定的费用,不仅这类费用不可避免,债权人还要承担着中介公司增信服务附带的不确定风险的成本。

在债权人支付验证成本之时,其通过债权投资而获取最大化的收益必然会受到影响。

其次,提高利用制度成本。

在公司危机之时,债权人常常通过第三方即法院的介入获得利益的最后保障。

但是,对于公司破产所产生的不可避免的费用,常常需要债权人为之承担部分成本。

如果债权人选择公司破产而获取利益的保障,就必然要计算破产成本对其预期固定收益的影响比例。

这类成本的存在,也无疑提高了债权人利益的保护成本。

最后,提高公司控制者敲竹杠的成本。

债权人最为难以应对的是公司实际控制者损害其利益的行为。

信息不对称情况下,债权人面临的利益受损风险非常明显。

而即便在信息对称的情况下,债权人也面临股东机会主义行为,经常饱受作为公司财产剩余索取权人股东的滥权获利行为威胁。

通常,公司控制者为自身利益,对外融资举债,新债的发生尤其是当对外新债级别高于旧债之时,原来的债权人投资利益保护程度就会下降。

同时,公司控制者对股东分配股利的政策,不可能尽为债权人所提前获悉,在不能通过事前契约进行有效规制的前提下,股利政策作为公司正常经营决策范围之内的决定很难为债权人所影响。

防止并抑制对股东股利的过度发放,提高了债权人保护利益的成本。

二、有限责任对债权人利弊的效益解析有限责任偶然间的成本高涨使债权人利益受损殆尽,平衡有限责任的成本与收益的重任则被一定程度上给予了揭穿公司面纱这一法则。

面对有限责任所引发的风险外部性,道德风险已经被数倍的放大,揭穿公司面纱法则并不能承受平衡有限责任成本与收益之重任。

其他配套策略亟须完备。

(一)有限责任原则对债权人的收益与成本有限责任原则功能众多,隔离投资者风险、分散投资者投资、降低公司内外部监督成本等。

然而,人生不止一种角色,有限责任也不止一种功能效应,从债权人视角看,有限责任原则利弊皆存。

1.有限责任对债权人之收益:扩展逐利渠道通常的见解是,有限责任原则的优势集中于以下几个方面:其一,大大降低了投资者监督公司内部代理人的成本;其二,降低了投资者之间互相监118督的成本;其三,有限责任原则下资本市场内股份的自由流动促进了市场效率的增长;其四,在信息充分流动的市场内,有限责任使市场价格在一定程度上反映出公司的价值及其他公司信息;其五,投资者在市场内的分散性投资策略成为可能,使投资者可能形成最优投资决策。

以上五点优势基本涵盖了有限责任对债权人所有的有利之处。

我们认为,对债权人而言,重要的是有限责任原则更加丰富了债权人投资的路径模式。

债权人放弃债权使用权而将其投资于公司,扩大了债权人的投资模式。

具体而言,在有限责任原则下,公司债权可以在一定期间内转成股权,从而扩大了债权利益的投资路径。

例如,比较典型的夹层债务供应者可以通过选择进而将其所提供的融资其中部分分离,通过股权投资参与权(Equ ity Parti c i p ati o n R i g hts)抑或是转股权(Converti b ility)皆可将其转换为债务公司的股权。

显然,在无限责任原则下的其他类型商事组织中,是无法完成债权投资者此类投资身份转变的,试图通过此种投资渠道获益断然无门。

因此,我们认知到有限责任原则极大程度地丰富了债权人投资及获取回报的渠道,增加了债权人的投资收益。

2.有限责任对债权人之成本:提高逐利费用首先,债权人逐利直接成本被无限放大。

一般而言,债权人追逐利润的直接成本包含但不限于搜寻优质债务公司的信息成本、谈判缔约的时间成本、监督公司控制者滥权的监督成本、监督债务公司商业投资的监管成本、债权资金的投入回报的风险成本等。

不能被忽视的是,在有限责任对投资者个人财产的安全保证庇护之下,公司控制者对利润的贪婪促使其去采取更多的策略、冒更多风险进行商业投资,前述债权人的逐利直接成本在有限责任原则下被人类的贪婪前所未有的放大。

其次,债权人逐利过程中所产生的间接成本也不断增加。

实践中,僵化的资本制度、不完备的信息披露制度、缺失的审计师责任规制、亟须明晰的股东及高管责任无不是债权人在有限责任的 威胁 下追逐利润所引发的间接性 附带性成本 。

为我们所痛心的是,此类间接性成本并未因法律的改进而有较大幅度的降低。

虽然公司法与证券法不断修改与完善的目的之一即在于监管并防止公司股东、公司高管等对公司有实质影响力的控制者滥权逐利,并通过有限责任以规避债权人对其个人财产的追索。

但我们注意到,法律改革后的债权人在与公司实际控制者的博弈过程中仍然是总处于劣势,历次监管法律的出台无不证实了这一点 监管失败引发债权人利益受损,继而完善监管法律 。

原因何在?或许正如目前资本市场内皆认知到的,面对有限责任的庇护,人类贪婪的本性若无法得到有效遏制,必然会导致下一次 次贷危机 , 安然事件 雷曼事件 的再次光临亦只是时间的问题。