建筑工程合同学习讲义

第一部分建设工程合同概述

（一）合同内涵：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。调整的是动态财产关系。

（二）建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二部分合同主体

（一）合同主体——你在和谁交易？

合同主体可以是自然人、法人和其他组织。

在合同关系中，首先就要先弄清楚，与你签订合同的相对方是谁？不能张冠李戴，也不能未审查对方的资信能力就随意签订合同。

（二）主要的法律风险点：

1、合同相对人不具备相应资信、能力。

2、合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构。

3、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。

4、我方代理人未经授权或授权终止后仍进行签约。

（三）合同主体风险防范要点：审查主体

法人：审查营业执照、供货业绩、信誉状况、资质等级等情况。

非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。

自然人：是否具有相应的民事行为能力。

代订立合同的代理人：代理身份和代理资格。有授权委托书，载明确定的授权事项、授权时间，并要附有代理人身份证复印件。

其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证、建设许可证、施工资质或相应的资质等。『案例一』表见代理（合同法第49条）

概念：指代理人虽然不具有代理权，但合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，被代理人需要承担由此产生的一切法律后果。

A房地产公司的中高层管理人员甲、乙两人从2002年4月至2003年5月期间，在B餐饮娱乐公司进行签单消费，单位名称一栏都注明为“A公司”，消费目的为A公司员工用餐或公务接待等，累计签单欠款共25520.3元。后甲、乙两人离开A公司，B公司知悉后多次向A公司催收欠款，A公司以甲乙两人并无授权签单消费为由拒绝支付欠款。B公司向法院提起诉讼，其法律后果应当由A承担，因此支持了B公司的诉讼请求。

几种可能构成表见代理的情况：

A企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的；B知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的；C将企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的；D授权委托书中授权不明的；E代理权消灭后未及时收回授权委托书的；F代理权消灭后未及时通知第三人的。

（四）从事建筑活动的施工、勘察、设计、监理单位只能是法人，不能是自然人，而对于发包人或者建设单位来说，则既可以是法人，也可以是其他组织

针对建设工程合同而言，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不但要具备相应的从业条件(如具备有符合国家规定的注册资本；有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；有从事相关建筑活动所应有的技术装备)，还要具备相应的资质条件，且必须在资质等级许可的范围内从事活动。从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位一定是法人，不可能是自然人。对承包方主要了解的内容有：①资质情况；②施工能力；③社会信誉；④财务情况。承包方的二级公司和工程

处不能对外签订合同。

『案例二』吕洪杰与沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工。沈阳市建筑工程预算审查中心对工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。吕洪杰遂诉至法院，请求判令大东区建民小区联建办公室支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。经查证，该工程为吕洪杰自行组织人员施工建造，既无建设工程施工企业法人营业执照，也无相应资质。

（1）合同是否有效？剩余工程款是否应该支付？

解读：吕洪杰为建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律行政法规的强制性规定，合同应确认为无效，法院认为造成本案纠纷，双方均有责任。法律规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，即使工程合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。本案中工程已实际建成，经双方共同验收，且建民小区联建办公室已经实际使用，因此对双方共同确认的工程款等费用，应当由建民小区联建办公室承担。

（2）吕洪杰在工程竣工前取得相应资质，此时合同是否有效？

解读：法律规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

第三部分合同形式

原则：书面形式（当面签署、信件、数据电文、传真）。严忌口头合同！

『案例三』：江苏省扬州市邗江区人民法院受理扬州Q公司诉安徽H公司拖欠货款纠纷案，Q公司诉称：H公司自2002年8月12日到2003年9月15日间共结欠Q公司货款96840.55元。为支持其诉讼请求，原告Q公司向法庭提供2002年8月12日销售合同传真件一份，该合同传真件第七项“结算方式”约定：“自发票开出之日起叁十天内付清本批货款，原欠款166408.55元分批归还。”H公司表示未与Q公司签定过这份合同，并且双方自建立业务关系至今从未核对过帐目，166408.55元的欠款数字不知从何而来，H公司要求与Q公司对帐，遭到Q公司的拒绝，H公司只承认欠Q公司货款69137.65元。

采用传真形式订立合同需要注意的问题：

传真无法确认为传真原件，或者传真字迹因时间模糊不清或消失，或缺少对方确认，双方发生争议时，对方可能不认可传真合同的真实性，公司可能面临举证不能的风险。

建议措施： 1）少用、慎用传真件签订合同，无法当面签订时，可采用邮寄挂号信或特快专递的方式签合同； 2）如已采用传真签订合同，可以补签确认书对内容予以确认；

3）注意收集并保存能够证明传真内容真实存在的其他证据；

对于卖方，注意保存发货单、买方收货的签字凭证，

对于买方，注意保存付款凭证（如银行汇款的存根、对账单等）、卖方交付的发票、收款证明等。

第四部分无效合同、黑白合同

一、无效合同

（一）有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效：

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效；

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效；

3、建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；