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的, 适用缔约地法比较方便; 四则适用缔约地法有 利于维护缔约地的法律权威和社会秩序的平衡, 这 是缔约地的国家主权和利益所特别强调的。但随 着科技和交通的日益发达以及人们社会经济活动 领域的不断扩展, 使得合同缔结地的确定变得困难 起来 , 一味地强调适用缔约地法也不利于合同的履 行, 于是以合同履行地法取代缔约地法应运而生并 逐步被人们所接受。涉外合同适用履行地法的理 论基础在于: 第一, 合同的订立不是目的, 真正的目 的在于合同的履行 , 任何合同如果得不到履行地的 法律认同 , 其履行实际上往往是不可能的 ; 第二, 合 同的履行与合同履行地的社会公共秩序联系更为密 切, 所以, 只有适用合同履行地法才是最为合理的; 第三, 适用合同履行地法有利于克服缔约地难以确 定的弊端 , 即使在有多个履行地并存的情况下, 也可 以通过适用主要合同履行地法或者 特征合同 履行 地法来解决问题。然而, 这种单纯地以缔约地或者 履行地等僵硬的空间连结因素作为确定涉外合同准 据法依据的做法, 不仅有时难免违背当事人的意愿, 而且也不能适应客观变化着的各种情况。 ( 二 ) 以合同当事人的主观意向确定合同准据 法的阶段 所谓以合同当事人的主观意向确定合同准据 法, 是指涉外合同的双方当事人可以根据自己的意 思表示共同选择适用于合同的法律, 也就是人们通 常所说的 意思自治 原则。虽然人们对意思自治 原则的最初提出者究竟是谁存在着争议, 但该原则 最早可以追溯到 13、 14 世 纪意大利的 法则 区别 说 则是不争的事实 , 且绝大多数学者认为 , 该原则 受到国际社会的普遍关注并引发激烈的争论是在 法国学者杜摩兰于 16 世纪提出来之后。 反对意思自治原则的人们认为: 合同当事人之 间的协议要具有决定应适用的法律的效力 , 首先还 必须解决的是什么法律赋予这种协议本身的效力 问题 ( 巴尔 1962 年提出 ) , 意思自治理论在这里等 于给了私人以一种通常只能由立法者来实现的权 力; 该理论会使涉外合同的法律适用处于一种极不 确定的状态, 因为不同的当事人所选择的法律往往 是不同的 , 这样必然会大大地加强法院的负担 , 增 强了法院适用法律的难度 ; 不仅如此 , 该理论势必 会给当事人规避法Leabharlann Baidu大开方便之门。但由于在实 践中 , 意思自治理论符合资本主义追逐贸易自由的 需要 , 因而到了 18、 19 世纪时便受到了许多国家的 普遍欢迎并被广泛地相继采用。持欢迎态度的人 们认为, 允许当事人选择适用于涉外合同的法律 ,
并非他们是立法者 , 或者他们享有立法的权力 , 而 仅仅是因为这是法院地的冲突规则所要求的。不 仅如此, 在涉外合同中允许当事人自己选择适用于 合同的法律有如下好处 : 第一 , 有利于当事人预见 法律行为的后果和维护法律关系的稳定性, 这在商 业领域里是当事人所特别期望的。因为当事人在 选择法律时, 只会选择他们所熟悉的法律。既然当 事人对所选择的适用于合同的法律非常熟悉 , 那么 他们自然会将自己的合同行为与所选择的法律进 行对照, 预先知道自己在合同的订立和履行过程中 享有什么样的权利, 应当履行哪些义务以及可能会 受到怎样的法律制裁 , 从而促使当事人自觉地履行 合同义务, 以维护合同关系的稳定。第二, 有利于 涉外合同纠纷的及时解决。既然当事人已经选择 了适用于合同的法律 , 那么, 一旦发生纠纷后 , 受案 法院就可以立即依法进行审判 , 而无须为寻求应当 适用何种法律浪费时间。第三 , 有利于法院判决和 仲裁裁决的承认与执行。既然当事人选择了适用 于合同的法律, 受案法院或者仲裁机构又是按照当 事人所选择的法律进行审判或者仲裁的 , 在通常情 况下 , 当事人没有理由不承认和执行法院的判决或 者仲裁机构的仲裁裁决。第四 , 有利于排除受案法 院或者仲裁机构在适用法律上的主观臆断, 并能在 一定程度上克服涉外合同法律适用的冲突。正因 为如此, 意思自治 原则很快发展成为国际私法中 涉外合同制度的一项普遍原则。自意大利率先将 其载于!民法典∀ 之后 , 世界上许多国家的民事立法 都先后不同程度地接受了该原则。 意思自治原则的核心是允许当事人选择适用 于涉外合同的准据法 , 但就具体的法律选择而言 , 各国的立法和实践所采取的做法却不尽一致。 1. 在法律选择的时间上, 有事先选择和事后选 择。前者是指双方当事人在订立合同时就确定了合 同应适用的法律。其优点在于合同的双方当事人在 一开始订立合同时就明确了彼此权利义务关系的依 据, 它具有上述意思自治原则的所有好处, 因而此种 选择方法为绝大多数国家所肯定; 而后者是指合同 的双方当事人在合同订立后或者在争议发生后才确 定合同适用及解决争议的准据法。其优点是可以给 合同当事人一个补救的机会, 同时也可以增强他们 对法院的信赖感, 有利于案件的审理及判决或者裁 定的承认与执行。如我国在原来的!关于适用# 涉外 经济合同法∃若干问题的解答∀ 中作出了诸如此类的 规定: 当事人在订立合同时, 或者发生争议后 , 甚至 人民法院受理案件后开庭审理以前, 都可以选择。
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民共和国公民同一个侨居在美国境内的中华人民 共和国公民之间订立的合同, 根据大陆法系的判定 标准 , 该合同不属于涉外合同 , 因为当事人双方具 有相同的国籍, 而根据英美普通法系的判定标准 , 该合同应属于涉外合同。因为当事人双方的住所 分别在不同的国家境内。三则同一个主权国家境 内具有独立法律地位的不同法域的当事人之间订立 的合同, 通常也被认为是涉外合同。因为此种合同 在法律适用问题上同样会发生冲突。它不仅在联邦 制国家普遍存在, 在我国大陆与港澳台之间以及港 澳台相互之间也普遍存在。不仅如此 , 根据有关国 际货物买卖合同公约的规定, 国际货物买卖合同 , 是 指营业地处于不同国家或者地区的当事人之间所订 立的货物买卖合同。其判定合同涉外的标准是营业 地。据此, 所谓涉外合同是指具有不同国籍或者住 所、 营业地等分属不同国家或者法域的当事人之间 订立的, 明确彼此之间的权利和义务关系的, 其法律 适用与两个或者两个以上的国家或者法域的法律发 生关联, 并且能够引起法律适用冲突的协议。 特别值得强调的是, 以合同当事人的国籍、 住 所或者营业地等作为合同涉外因素的判定标准是 主要的, 但不是惟一的。合同的订立地或者履行地 涉及两个或两个以上的国家或者法域以及合同的 标的分置不同的国家或者法域境内 , 有时也是涉外 合同的重要判定标准 , 这一标准又常常被具体运用 到涉外运输合同之中。而其中一个极为重要的判 定标准则是合同是否会引起法律适用冲突。
二、 涉外合同准据法的历史考察
历史上涉外合同准据法的确定大致经历了三 个发展阶段: ( 一) 单纯以合同的缔结地或履行地等僵硬的 空间连结因素确定合同准据法的阶段 自 13、 14 世纪 法则区别说 产生至 16 世纪 意思自治说 提出之前, 涉外合同的准据法主要是 单纯以缔约地或者履行地等空间连结因素来确定 的。即涉外合同适用缔约地法或履行地法。之所 以如此, 一则因为当时正处于封建社会时期 , 这一 时期人们所信奉的是神而不是人, 而不同地域范围 的人们所信奉的封建图腾是各不一样的 , 故法律适 用上的绝对属地主义占统治地位; 二则在当时的人 们看来, 一个合同之所以能够有效成立, 并对当事 人双方具有约束力, 恰恰是因为缔约地法赋予了合 同以法律效力; 三则在当时科技和交通尚不发达的 情况下, 合同的缔结地通常是比较容易确定和查找 36
第 46 卷第 1 期 Vo l. 46 No . 1
华中师范大学学报 ( 人文社会科学版 ) Journal o f Huazho ng N or mal U niver sity ( H umanities and So cial Sciences)
2007 年 1 月 Jan. 2007
论涉外合同准据法的确定
[ 中图分类号]
随着我国对外开放的不断扩大 , 涉外民商事活 动日益频繁, 而涉外民商事活动的当事人往往通过 合同来确定彼此之间的权利和义务关系。由于这 种涉外合同与两个或者两个以上的国家或者地区 的法律发生关联 , 而各国的社会政治、 经济、 文化以 及历史传统等各不相同 , 其法律的内容不尽一致 , 有的甚至大相径庭 , 适用不同国家 或者地区的法 律, 其结果必然有别。因此, 探讨涉外合同的概念、 特征以及涉外合同准据法的确定具有极为重大的 理论意义和现实意义。应该说我国学者对涉外合 同及其法律适用问题的探讨自改革开放以来就一 直倾注了极大的热情 , 然而 , 人们的研究视角则更 多的是集中在涉外合同法律适用的基本原则方面 , 而对于涉外合同的当事人依据意思自治原则确定 了合同的准据法以后 , 由于主客观原因, 当事人事 先共同选择的准据法或者原来确定合同准据法所 依赖的连结点或冲突规范发生了变化时 , 如何确定 合同准据法的问题则很少论及 , 本文则试图对此问 题进行探讨。
一、 涉外合同概念的立法与学理考辨
何谓涉外合同? 世界各国的规定不尽相同, 在 法学理论界也颇有争议 , 尽管我国 有少数学者认
[ 收稿日期 ] [ 基金项目 ] [ 作者简介 ] 2006 10 10
湖北省哲学社会科学研究 十五 规划项目 涉 外合同法律适用问题研究 ( 2004042) 高宏贵 ( 1958 ) , 男 , 湖北黄冈人 , 华中师范大学政法学院副教授。
新近的国际公约和国内立法都表明, 除极少数国家 以外, 绝大多数国家反对对当事人选择法律的时间 加以限制 , 甚至允许当事人变更原来所选择的法律, 只不过当事人在订立合同后选择或者变更选择法律 的权利也受到了一定限制, 即不得使合同归入无效 或使第三人的合法利益遭受损害。 2. 在法律选择的方式上 , 有明示选择与默示选 择。前者是指当事人以文字或者言词来明确地表 示他们选择合同准据法的合意。此种选择方法为 绝大多数国家的立法或实践所肯定, 特别是在订立 合同时即作出明示选择的更是如此。而后者则是 指当事人在未作明示选择的情况下, 受案法院的法 官从当事人双方所订合同的字里行间以及合同订 立时的各种特定因素中 , 推断出当事人关于选择支 配合同的准据法的意图。如!奥地利联邦国际私法 法规∀ 规定: 契约依当事人明示或默示选择的法律 ; 如情况显示出当事人曾设想依某一特定的法律, 应 认为与默示的选择具有同等效力。此外, 法国、 英 国、 德国、 瑞士等国家以及 1978 年海牙!代理法律 适用公约∀ 和 1986 年!国际货物销售合同法律适用 公约∀ 也承认默示选择。而美国和荷兰等国家则是 有限度地承认默示选择。只有中国、 土耳其、 秘鲁 和尼日利亚等少数国家仅仅承认明示选择 , 不承认 任何形式的默示选择。 3. 在选择法律的性质上 , 有实体法选择和冲突 法选择。前者是指当事人所选择的法律必须是能 够确定合同当事人的具体权利和义务关系的法律。 而后者则是指当事人可以选择冲突规范, 并根据冲 突规范的指引去 寻求最终适用 于合同的准据法。 迄今为止 , 几乎所有的国家立法和国际公约都只允 许当事人选择实体法。可见 , 各国在涉外合同领域 不承认反致的问题上是基本一致的。 4. 在当事人选择法律的空间范围上, 有有限空 间范围选择和无限空间范围选择。前者是指当事 人在选择合同准据法时 , 只能选择与该合同有某种 特定的或密切联系的法律, 而不能选择与合同毫无 实际联系的法律。如美国!统一商法典∀ 要求当事 人 所选 择的 法 律要 与 合同 关 系有 合 理的 联系。 1971 年美国 !冲突法重述∀ ( 第二次 ) 也强调指出 , 当事人所选择的法律必须与合同及当事人之间存 在着重大联系。否 则, 这种选 择将被法院认 为无 效; 而后者则是指当事人在选择法律时可以不受任 何空间范围的限制 , 即既可以选择与合同有密切联 系的法律 , 也可以选择与合同无任何联系的法律。 如英国学者努斯鲍姆认为, 尽管合同与某一国家在 37
高宏贵
( 华中师范大学 政法学院 , 湖北 武汉 430079)
[ 摘要 ] 在如何确定涉外合同准据法的问题上, 当今世界各国均将 意思自治 原则作为确 定涉外合同准据法的首要原则 , 即由合同的双方当事人共同选择适用于合同的准据法 。在当事 人依据意思自治原则确定了涉外合同的准据法以后, 由于主客观原因 , 据以确定涉外合同准据法 的冲突规范 、 连结点发生了变化, 或者当事人双方事先共同选择的准据法本身发生了变化时, 其 涉外合同的准据法原则上也应该由当事人双方依据意思自治原则确定 , 但法律另有规定的除外。 [ 关键词] 涉外合同 ; 准据法 ; 冲突规范 ; 连结点 DF 9 [ 文献标识码] A [ 文章编号] 1000 2456( 2007) 01 0035 06
为, 凡是具有涉外因素的合同就是涉外合同, 但一 般认为并非如此。根据英国 1977 年 !不公平合同 条件法∀ 第 26 条的规定 , 如果两个同国籍人, 即令 在外国缔结了一个纯粹是由他们双方在国内履行 的合同, 也不是涉外合同。前苏联著名的国际私法 学者隆茨也认为, 如果出口业务发生在同一国家的 两个当事人之间, 如发生在两个苏维埃企业之间 , 则即令是一生产单位向在国外的另一苏维埃组织 供货 , 也不是一种对外合同, 哪怕他们还约定以外 汇支付亦然。可见 , 判定某一合同是否为涉外合同 的基本标志是合 同当事人是否 具有不同的国籍。 如我国原!涉外经济合同法∀ 第 2 条规定 : 本法的 适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济 组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间 订立的经济合同。 但我们能否得出这样的结论, 凡 是具有不同国籍的当事人之间订立的合同就是涉 外合同? 亦未必尽然。一则要看该合同是否会引 起法律适用冲突, 能够引起法律适用冲突的固然是 涉外合同 , 否则就不一定。二则不同法系各国的判 定标准有别。大陆法系各国大多以当事人的国籍 为标准来判定 , 而英美普通法系各国通常以当事人 的住所为标准来判定, 从而使得涉外合同的判定变 得复杂起来。例如 , 一个住所在中国境内的中华人