本文通过比较军事采购与政府采购、普通民事交易等行为的不同，结合现行相关法律法规，对　军事采购合同法律性质、效力、纠纷处理等问题，指出了法律制度建设的不足，并提出完善建议。　

军事采购合同有关法律问题研究　

口陈晖王利群　

军事采购合同法律性质问题　

由于政府采购合同区别于普通民事合同的特殊性，政　府采购的资金来源于公共资金，目的是为了实现公共管理职　能，因而在合同主体、订立、效力、撤销等方面与普通民事　合同存在明显区别。由于这些区别，对政府采购合同的定位　也一直存在着“普通民事合同说”、“行政合同说”、“民事合　同与行政合同混合说”等不同观点，争议一直伴随着　政府　采购法》的立法过程。虽然　政府采购法》第四十三条已经　明确将政府采购合同定位为民事合同，但争议并未就此而结　束，尤其是在政府采购立法与实践中，（（政府采购法》与《合　同法》有关条款相冲突，进一步，ｔｎ，￣ｌＪ了有关政府采购合同性　质的争议。　与政府采购合同相比，军事采购合同则更为特殊。军事　采购的一方主体为军队这个特殊的消费集团，使用的资金为　军费，目的为满足军队作战等特殊需要，遵循的是更为特殊　的军事采购合同订立法规。因此，与民事合同、政府采购合　同相比，军事采购合同的法律性质问题注定是一个更为复杂　的问题。对军事采购合同的法律定位，攸关国防利益，是一　个关系到军队战斗力、保障力的生成，也关系到参与军事采　购的军队和地方供应商双方权益的重要问题。　当前，我军军事采购按照采购对象可以大致分为军队　（通用）物资、工程、服务采购和武器装备采购，除（（国防　法　原则性地规定了军事订货制度外，上述军事采购均尚未　有国家法律层面的法律规范，现有的军事采购法规、规章均　没有对军事采购合同进行明确定位。以军队物资采购为例，　相关法规主要借鉴国家政府采购的一般原则，要求军队物资　采购必须与供应商按照平等协商原则签订物资采购合同，军　队物资采购合同适用（《合同法　，基本上将军队物资采购合　同定位为普通的民事合同，且没有明确的体现军队主导权、　

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７５　优益权的相关法律条款。理论上，对于军队物资采购合　同法律性质应当如何定位，大多数学者倾向于定位为　特殊的民事合同，但具体如何特殊，并没有提出清晰的　解决方案。　笔者认为，当前军事采购合同的定位，存在以下　不足：　一是相关军事采购法规层级不够。军事采购合同　主体涉及军地双方，必须由国家层面的法律来进行规　范　仅靠军队内部的军事法规，存在效力等级较低、调　整覆盖面较窄、对地方主体缺乏约束力等先天不足。　二是如果仅将军事采购合同简单定位为普通民事　合同，难以体现军事采购合同的复杂性和特殊性，容易　导致军事效率损失等一系列问题，最终损害国防利益。　尤其是在战时和执行抢险救灾等各种紧急任务情况下，　军队为获取执行任务所需物资实施的采购，无法完全　遵循《合同法》等普通民事法律的规定。从法律属性上　分析，军事采购合同虽然也具备合意性这一民事合同　的最基本特征，但在合同主体、合同目的、合同的订立、　合同的生效和撤销、合同的变更和解除等方面，都具有　与普通民事合同不同的特征，在民事性之外，而更多地　体现出其行政性、军事性的一面。　合同法》第二条规　定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他　组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，　军事采购合同中的军队一方与供应商是否是完全平等　的主体，以及军事采购关系是否仅仅是一种民事权利　义务关系，都是值得深入探讨的问题。　二、军事采购合同订立法律适用问题　

军事采购合同订立过程即军事采购的程序问题，　基本涵盖了军事采购工作的全过程，由于关系到军费　这一特殊公共资金的使用和配置，因而是军事采购的　核心问题。在政府采购方面，目前已经有包括《政府　采购法》、　招标投标法　等相关法律、法规组成的比　较完整的法律规范对政府采购合同订立过程进行调整，　《政府采购法实施条例　不久也即将颁布。根据《政府　采购法》和相关法律的基本精神，军事采购作为广义　上公共采购的一部分，应当采用适度公开、竞争择优　等原则从市场公平选取军事通用物资、工程、服务、武　器装备等的供应商，政府采购的基本原则应当适用于　军事采购，应无疑问。在理论和实践中，由于　军事　采购法》尚缺位，军事采购工作也习惯于将《政府采　购法　、《招标投标法》当做主要的法律遵循。但这两　部法律是否当然适用于军事采购，却值得探讨。根据　政府采购法》第八十六条规定：“军事采购法规由中　央军事委员会另行制定”，军事采购不适用　政府采购　法　；作为规范公共采购的另一部重量级法律，　招标　投标法））能否直接在军队适用？鉴于军队的特殊性，依　据该法条文和当前军事采购有关法规，似乎也存有疑　问；在　合同法　方面，应当说目前该法在包括军队在　内的各界都具有广泛的影响力和约束力，军事采购合　同直接适用《合同法》，这在军地双方包括军事采购机　构和人员看来，似乎是顺理成章的，但实际上军事采购　是否能够直接适用《合同法　，取决于对军事采购合同　法律性质的定位——如果定位为一般民事合同，则答　案是肯定的，如果定位为有别于一般民事合同以及政　府采购合同的特殊合同，则不宜全盘适用《合同法》，而　应当由专门的　军事订货法》或　军事采购法》来规范，　有其自身一整套特殊的规则。　因此，虽然相关改革已将近ｌ０年，但对军事采购　的认识，尤其是军事采购与政府采购、公共采购等之间　的关系，理论上并没有完全厘清，实践中也存在一些认　识上的误区，导致军事采购立法和实际操作都简单照抄　照搬政府采购，比如采购方式、采购程序、招标制度、　供应商与评审专家管理等方面，基本上都是政府采购的　简单改造，体现不出军事采购自身的本质与特色，不利　于军事采购改革的科学发展和军事采购制度的科学构　建。由于军事采购理论研究与立法的相对滞后，当前军　事采购实践在许多方面仍处于探索阶段，军事采购合同　在理论构建、制度建设上都有待于进一步研究完善，在　与国家（（政府采购法》、《招标投标法》、（（合同法　等基　本法律的衔接方面，也需要进一步理顺。　三、军事采购合同效力问题　

与普通民事合同和政府采购合同相比，军事采购合　同在生效、撤销等方面，有其特殊性。　关于军事采购合同生效时间问题。根据我国　合同　法　有关规定，合同成立的时间通常分为四种情况：一　是承诺生效时合同成立。这是确定合同成立时间的一般　原则；二是采用书面形式订立合同的，白双方当事人签　字或盖章时合同成立；三是采有信件、数据电文等形式　签订合同，可以在合同成立之前要求签订确订书。签订　确认书时合同成立；四是法律、行政法规规定或者当事　人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式　但一方已履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。　《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立　时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手　续生效的，依照其规定　”军事采购合同一般都要求采取　书面形式，因此，其成立时间不难判定，一般应当为双　方当事人签字或者盖章时合同即成立。生效时间问题则　更为复杂。由于军事采购合同的特殊性，关系国防利益，　因此各类军事采购合同一般都规定须办理批准、登记等　手续方能成立，比较普遍的做法是采取合同草案形式，　

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中国政府采购　即要求采购机构与供应商先签订合同草案报上级机关审批，　上级机关审批无意见后采购机构与供应商方可签订正式合同。　结合《合同法））第四十四条规定，军事采购合同应当自合同　草案审批后方生效，但由于当前军事采购相关法律规范均不　够本条规定的“法律、行政法规”的位阶层次，当前军事采　购合同草案审批程序即与《合同法》本条规定产生冲突。从　军事采购的特殊性来说，合同草案审批有其必要性和合理性。　因此，为了更好地保护国防利益，应当加快军事采购立法步　伐，尽快提请全国人大制定相关军事采购法，或与国务院联　合制定相关军事采购行政法规，从而对包括地方供应商在内　的军事采购合同双方当事人都产生约束力。　关于合同撤销问题。根据《合同法》第四十七、五十四、　七十四条等条款规定，合同撤销权概括起来有三种，即效力　待定合同撤销权、可撤销权合同撤销权和保全撤销权ｉ，均　由合同当事人享有，如果发生纠纷，由人民法院或者仲裁机　构裁定是否撤销，也必须由合同当事人提出申请。根据　政　府采购法》第七十三条规定，由于有该法第七十一、七十二　条规定的违法行为ｉｉ，“影响中标、成交结果或者可能影响　中标、成交结果的”，“中标、成交供应商已经确定但采购合　同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另　行确定中标、成交供应商”。但　政府采购法》没有规定这　种撤销权由谁行使，合同当事人不能或者不愿行使这种撤销　权，人民法院或者仲裁机构也无法主动介入撤销这些合同，　一般认为应当由政府采购监督管理部门财政部门行使。（（政　府采购法　第七十一、七十二条规定的违法情形在军事采购　中同样可能存在，但由于军事采购立法相对滞后，对上述违　法行为所产生的军事采购合同效力如何判定，是否可予以撤　销，以及撤销权由谁行使等问题，是一个更加复杂的问题。　随着军事采购改革的深入推进，军事采购与市场经济结合日　益紧密，这类问题亟需从国家法律层面予以明确和规范。　顺便提及的是，与合同生效、撤销原理相似，在军事采　购合同的变更和解除上，由于军事采购的特殊性，从国防利　益出发，应赋予军队一方对于符合特定条件时军事采购合同　变更、解除的主导权，但现行军事采购立法因为位阶所限，　无法对此问题做出权威的规定，实践中当军队一方发现合同　履行将损害国家和军队利益时，也只能与供应商协商变更或　解除合同，对维护国防利益甚为不利。　四．军事采购合同救济问题　

依据现行法律规定，难以找到军事采购行为适用行政诉　讼的直接法律依据，但如果作为普通民事诉讼对待又显然不　合适，将使国防利益处于不确定状态，唯有加快军事采购立　法步伐，明确涉及军事采购行为的司法审查形式。第三，军　事采购行为诉讼应当由谁管辖？根据最高人民法院关于《行　政诉讼法》若干问题的解释第六条第二款的规定，“专门人　民法院、人民法庭不审理行政案件”，如果将军事采购行为　诉讼定位为行政诉讼，则可明确军事法院对此无管辖权，应　当由地方人民法院管辖。如果定位为民事诉讼，根据军事法　院现行受案范围有关规定，也应当由地方人民法院管辖。　综上，由于军事采购理论、立法和实践均处于探索和完善　过程，军事采购合同在法律定位、生效撤销、合同救济等方面　还有待于进一步研究明确。为更好地促进军事采购规范化建　设，维护国防利益和军事采购军地双方当事人的合法权益，必　须加快军事采购立法进程，积极协调国家和军队有关部门，抓　紧制定出台军事采购法律、（军事）行政法规，提高法律规范　效力等级，健全军事采购法规制度体系。同时，应当加强军事　采购基础理论研究，深刻认清我国军事采购、军事采购合同等　的特殊属性，促进构建富有我军特色、科学合理的军事采购制　度体系。　ｉ效力待定合同的撤销权针对的是限制民事行为人或者　无权代理人订立的合同，善意相对人享有撤销的权利。可撤　销权合同撤销权是指合同当事人因意思表示不真实，在法定　情况下享有的请求人民法院或者仲裁机构撤销合同，使已生　效的合同归于无效的权利。保全撤销权也被称为债权人撤销　权，是基于债务人放弃债权或者无偿转让财产，对债权人造　成损害的，债权人可以行使的一项权利。　ｉｉ《政府采购法》第七十一、七十二条规定的违法行为　是针对采购人、采购代理机构及其工作人员的，包括：（１）　应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；（２）擅　自提高采购标准的；（５）委托不具备政府采购业务代理资格　的机构办理采购事务的；（４）以不合理的条件对供应商实行　差别待遇或者歧视待遇的；（５）在招标采购过程中与投标人　进行协商谈判的；（６）中标、成交通知书发出后不与中标、　成交供应商签订采购合同的；（７）拒绝有关部门依法实施监　督检查的；（８）与供应商或者采购代理机构恶意串通的；（９）　在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；（１　０）　在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；（１　１）　开标前泄露标底的。疆　作者单位：中国政法大学民商经济法学院、海军后勤部　军需物资油料郡　

［１】李保锋：关于加快军用物资采购法规制度　建设《中国政府采购》２００９．５　［２】何红峰：政府采购合同行政撤销权该如何　实施《政府采购信息报》２００９．４．２５　【５】邓成渝杨全斌：军队采购合同几个法律问　￣＿ｍｆ－究，《重庆律师》２００４．５　

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