1 前 言 违宪审查制度是美国政治制度的重要组成部分,是司法机关制衡行政机关和立法机关的一项重要制度。违宪审查权在美国又称司法审查权,它是美国三权分立制度中重要的一环。美国违宪审查制度的起源于马伯里诉麦迪逊案，发展过程比较曲折，理论基础是自然法思想、人民主权思想、三权分立制衡思想。违宪审查制度对于调节国家权力之间的平衡发挥了重要的作用，有效地制止了行政机关和立法机关的专权，尽管它的合法性受到越来越多人的质疑。下面我们就具体来介绍一下美国违宪审查制度的理论与实践吧！

一、美国违宪审查制度的起源和发展 （一）美国违宪审查制度的起源 美国由最高法院负责违宪审查，因此，违宪审查在美国又称司法审查。司法审查是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法予以纠正并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。 [1]这一制度是美国宪政制度发展和完善的体现，是整个国家制度即三权制衡体系中重要的一环，是司法权对立法权和行政权进行监督和制约的有效机制，也是宪法正常运行的必要保障。它起源于马伯里诉麦迪逊案。 1801年3月2日，亚当斯在离任前紧急任命了一批法官，在3月3日午夜以前经参议院同意、总统签署、马歇尔国务卿盖印后生效，他们被称为“午夜法官”。马伯里等人的任命状仓促之间未及发出。1801年3月4日新上任总统杰弗逊得知有17份治安法官的任命状来不及送达，便立即指令国务卿麦迪逊拒发任命状，马伯里与另外三个同样情形的新法官向最高法院提起诉讼，要求最高法院判决新总统杰弗逊及国务卿麦迪逊交出任命状。马伯里案的关键问题是法院是否有权判定议会制定的法律违反宪法，对这个关键问题，马歇尔法官分三步进行了论证：首先，宪法是法，他和普通法一样具备法律效力；其次，宪法是“更高的法”，决定并控制普通法律的意义；最后，和宪

[ 1]莫纪宏.宪政新论[M].北京：中国方正出版社，1997.185. 2

法抵触的法律无效，且由于在英美普通法系中，法院具有解释法律——现在包括宪法——的权威，因而法院可以判决违宪的法律无效。法院的这一权威为普通法传统所支持，并显然被美国的三权分立体制进一步加强了，就这样，马伯里大法官依据宪法精神和普通法传统创立了违宪审查制度。违宪审查制度在不断的批评与反思中确立下来，成为美国宪政的首要支柱与象征。马伯里案的推理使宪法成为国家法律体系中的一部分，并可以被司法机构在审判过程中直接作为判决依据，因而导致了宪法的“司法化”(judicialization)。宪法不仅表达了一种理念，也不是抽象的“社会契约”，就像合同法、商法一样，它表达了可以直接实施的制宪者的意志，因而具有一般法律所具有的强制力。事实上，依赖于司法化，宪法进入到普通人的生活中去成为获得法律，而不是抽象的遥不可及的“空中花园”——也就是说，宪法的最高效力才能真正体现出来。 （二）美国违宪审查制度的发展 美国继承了欧洲普通法的体制，其司法审查制度的特点是针对具体案例作出司法裁决，而不像法国宪法委员会那样作事先合宪性审查。又由于美国属于刚性宪法的体制，修案十分困难，联邦法院的宪法判决案及其陈述书便成为最权威的宪法解释文献。此外，社会生活的发展和科学技术的进步是个不可避免的事实，这就要求对宪法的解释亦作出相应的合理变化。因此，联邦法院在作司法审查时必须处理好维护宪法权威与适应时代变化这两方面的关系。美国司法审查制度正是通过法官来维护宪法的延续性并作出适应新情况的局部调整.其发展史亦显示了这一特色. 美国开司法审查先河的判例是“马伯里诉麦迪逊案”(1801年) 。马歇尔法官在本案中强调，宪法是人民意志的表现，因而适当地控制着政府一切权力包括国会权力的行使。所以宪法高于一切法律。但在实际上，美国宪法本身并不包含关于司法审查学说的任何明示的条文依据。宪法第三条规定司法权包括因宪法而生案件之审理权属于联邦法院，但宪法的任何条文都未曾具体规定这种司法权即意味着法院可以否决与之平等的另一政府部门之法案的权力。美国宪法第六条只规定了“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律都是全国的最高法律”，每个州的法官都应受宪法约束而维护宪法，“即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容”。这至多暗含着法官维护宪法的至高无上性的职责，并不一定否定总统与立法机关亦有权作出合宪性裁决。 事实上，联邦法院在司法审查中的地位与美国立国时的指导思想和随后的司法制度的发展有关。因为美国独立后，于1787年制定联邦宪法时，其开国元勋所构想的是 3

以“有限政府”为宪法的基本架构，而以“联邦与各邦均权”和“权力分立”为两大原则，以实现不同权力机关的分离与相互制约，牵制平衡，旨在限制政府不致危害公民基本自由与权力。而且在实际上，掌握司法权的法院与行政和立法机关相比，既不拥有枪杆，又不握有钱袋，即既无镇压之权，又无民意基础（最高法院法官为任命的终身职），故其实际权限最小，只能借助法官的专门知识和经验，通过司法判决诉诸公正和道义，以实现其感召力。 尽管没有宪法条文的明文规定，美国最高法院还是通过宪法案的判决来树立自身在解释宪法方面最高权威的形象。所以在前述划时代的马伯里案中，人们可以狭义地将之理解为司法机关可以采取行动保护自己的管辖权，以免受国会行为的干预，但其更重要的意义则在于它“宣告了一项基本原则，即联邦司法机关在阐释宪法方面享有最高权威；从那时起，这一原则一直被本法院和全国奉为圭臬，成为美国宪法体系永久而不可或缺的一种特征。” 依据这种司法审查权原则，最高法院可以审查并否决国会、总统或其他行政官员的动议或行为。例如在著名的“合众国诉尼克松案” 中，尼克松对水门事件的联邦检察官要求他交出相关录音带等文件的指令提出异议，请求法院撤销这一指令，尽管他本人已经交出部分文件。由首席大法官伯格所写的最高法院判决书一方面承认按照宪法，总统享有出于保密需要而行使的行政特权，但同时又断言法院拥有决定行政特权之适当行使的司法特权。因此，最高法院通过对宪法的解释而审查总统某些行动的合宪性，它强调自身在司法审查上的独特地位，其司法权不能与总统或国会分享。 联邦法院不仅可以对联邦政府的法律和行为进行司法审查，其权力还扩展到对州政府行为的审查。早在1810年，最高法院即在“弗莱彻诉佩克案”中宣布一项州法违宪，因为它违反了宪法第一条第十款中的契约条款。联邦最高法院还在“马丁诉亨特的承租人案”中为自己确立了对州最高法院作出宪法裁决的权力。 在此案中，当事的州法院认为，宪法第三条应当被理解为联邦最高法院只对联邦下级法院审理的案件有管辖权。在本案的裁决中，斯托里大法官代表联邦最高法院驳斥了这种论点，指出：“决定联邦最高法院享有管辖权的因素是案件，而不是法院。”此案的裁决一直是最高法院对州法院行使管辖权的关键依据。 当然，联邦法院在行使司法审查权时有一个重要的例外，即“政治问题不审查原则”。法院对涉及政治问题或统治行为问题不作司法审查，也不作是否违宪的审查。 4

由于政治问题涉及行政部门或立法机关内部或二者之间协调的问题，或者涉及由选民作出政治选择的问题，因而不属于司法部门的权限或职责。当然，这一政治问题不审查原则并不是说联邦法院对任何涉及政治价值观念或政治进程的行为均拒绝行使审查权，而是指回避不属于司法管辖权的纯粹政治性的问题。 在辨别何为政治问题而不予审查时，联邦法院亦提出了一些标准。例如，法院如果独立作出裁决便不可避免地表现出缺乏对平等部门的尊重；非常需要毫无异议地恪守已经作出的政治决定；有可能出现各部门对同一问题存在各种不同意见的尴尬局面。又如对内容奇特、关系重大或难以作出原则性决策的争议问题，或者是法院作为缺乏选举基础或实施能力的机构而存在自我怀疑的情绪，在作出决定以后有可能严重地威胁法院已经确立的权威（像涉及重新分配民意代表名额这类高度敏感的政治问题），等等。“戈德华特诉卡特案”便反映了法院不愿卷入外交事务的传统做法，在本案中多数法官认为，卡特总统单方面中止一项条约，这属于有明显政治性质、政府部门完全可以自行解决的问题，因而法院不愿意对此作合宪性解释。美国法院对纯粹政治问题的回避立场反映了权力分立中的分工原则和法院对自身工作性质的认识，有理性的联邦法官不愿意将政治争议特别是党派政治意见纷争提到合宪性的高度去作出超越自身能力的裁决。 当然，联邦法院并不能完全做到在政治问题上的超然立场或态度。有时法官本人观念的保守与开放亦会影响对案件的定性和判决。最高法院在人工流产、同性恋的合法性等问题上经历了相当长时期的争论。最典型的例子是二次大战期间罗斯福总统实行新政的许多新举措，由于最高法院几位法官的保守立场而迟迟不予合法性的认可，直到其中几位由于健康原因离开最高法院后，新任命的法官才最终使新政取得合宪性的保护。

二、美国违宪审查制度的理论来源 （一）自然法思想 在古希腊城邦时代，当时的一些智者就对自然法思想做出了一些表述，但并没有形成一套完整的理论系统。不过，后来的一些思想家继承了这一伟大的思想，如罗马法学家西塞罗说：“自然法先于成文法和国家颁布的法律，它是正义的根源，是人类 5

法律的基础。是正确的规则和最高的理性，是存在有自然界的内在准则。”[1]自然法具有高于一切人类立法的权威，是判断正义与非正义的标准，是衡量人类立法和人类行为的准绳。而中世纪的神学政治家托马斯.阿奎那则建立了“永恒法”、“自然法”、“人类法”和“神法”的自然法体系。他指出：“人类法只有和自然法一致的情况下才有效，因此，如果人类法无效，法院理当不予受理。”[1]著名的英国法官柯克在博纳姆医师案中，首次运用自然法理论，在法官附带意见中主张可以根据普遍的权利、理性以及诸如不一致、不可能有效地履行等情况否定制定法，也就是议会的立法如违背普通法则无效。因为普通法是自然法的体现。这种思想尽管在英国被否定，但却在北美洲产生了巨大的影响。1761年波士顿律师詹姆斯.奥蒂斯就曾积极宣传“法律如违反宪法则无效”的观点，殖民地人民激烈地反对《印花税法》也是以“该法令违反宪法而无效”为理论根据。[2]以至于有些学者认为它成为美国建立司法审查制度“最重要的独一无二的源泉”。[3] （二）人民主权思想 “人民主权”论是在反对封建斗争中，针对“君权神授”和“朕即国家”而产生和发展起来的。影响最大的就是卢梭的人民主权理论。他认为人民主权是人民公意的体现，是属于人民的，既不能转让，也不能分割。它决不好似一个空洞的概念，而是公意的运用。主权运用公意的行为就是法律。因此，法律就必须具有“意志的普遍性”和“对象的普遍性”。意志的普遍性是指法律必须是全体人民所作出的决定，而不是部分人所拟定的法律条文。对象的普遍性，是指在法律面前人人平等。这些思想被后来的联邦党人加以发展，他们认为，宪法是人民意志的体现，而法律是人民代表制定的，体现的是国会议员的意志，而他们的意志显然不能替代人民的意志。因此，体现人民意志的宪法当然高于人民代表意志体现的普通法律。如果国会通过的法律和宪法互相冲突，其实质就是将自己的意志凌驾于人民的意志之上。所以，当立法机关制定的法律与宪法相违背是应无效。否认这一点，等于说“代表的地位高于代表的主