本讲的目的要求及重点难点

【目的要求】对于所涉观点、概念，有个初步的理解即可， 但要求通过以后章节的学习逐步加深理解。

'协议说’和‘允诺说’了解即可。

【重

点】对合同的理解。 【难 点】合同与法律行为的关系。

【本讲课程的引入】任何一个概念，它的产生只是为了交流、表述方便的需要。对于两个或两个以上 的社会主体，当他们以自己的允诺换取到对方的允诺时，甚至接受对方的允诺时，他们会使用合同这 个词；对于法官，当他或他们需要用合同来对发生纠纷的当事人间的法律关系进行定性时，他或他们 也会使用合同这个词。我这里运用了实用主义的哲学观来谈合同概念的意义。因为，试图用一段文字 来揭示合同的本质，前人做得是那么不够，以至于我觉得困难重重，同时，我又个人认为，学习合同 法，重要的是把握合同法的精神，而不是纠缠于某一个概念。那么是不是我们就不需要再给合同下定 义了呢？不是的，我把这个问题放在第一章第一节，是为了借助于对合同概念的讨论，希望其中一些 观点在以后对合同的讲解中能对大家有所帮助或者说作一个铺垫。

第一章合同与合同法概述

第一节合同的‘概念’简述

在现代，很多词汇与合同有相同的涵义，如协议、契约等。作为法学本科生，有必要了解以下两 种对合同的定义 ------------------

一、关于合同概念的两种学说

1、协议说：以我国1999年10月1日起施行的《合同法》第2条第1款为例，所下的定义是：平

［A con tract is a promise, or set of promises, for breach of which the law gives a remedy, or the performanee of which the law in some way recognizes as a duty. ” ］ ［传统的允诺说以查尔斯•弗里德为代表，

强调义务，即可被强制执行；现代允诺说，以格兰特•吉 尔摩为代表，强调救济，即赔偿损失］

以上两说都从设立、变更、终止民事权利义务关系的原因的角度给合同下了一个定义。所不同的 是，协议说从法律逻辑的角度强调了当事人的意思为法律上权利义务的源泉之一；而允诺说则在除此 之外还给出了法律对合同认可背后道德上原因 （准确地说，是更鲜明地指出了这一点）。［法律之所以有

等主体的自然人、 法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议

旨在？

2、允诺说： 以美国法律整编契约法第二次汇编 为例，定义是：契约乃一个允诺或一组允诺。违

合同可以用来终止

合同之债，也可以 J 匚一用来终止其它债。 合同是变更民事权 利义务关系的原因 之一；另如事件。 反此一允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下视之为一项义务

效，道德的支撑是很重要的一个依据。］

我想，此时，大家看到原因这个词，难免联想到法律行为这个概念。

大家先看以下这两句话：

X年X月X日甲与乙订立了一份合同；

X年X月X日甲与乙合同。

是不是后者较为别扭？

我们再看这样一句话。甲与乙之间是一种合同法律关系。应该说这是通顺的。但如果我们说甲与

乙之间是一种协议法律关系或允诺法律关系是不是就比较别扭？

我们再看这样一句话。甲与乙订立的合同不成立。或者，甲与乙订立的合同无效。这都是通顺的但是，不成立的合同或无效的合同是合同吗？如同我们说这个人不是人，狗不是人这两句话，前者其实肯定了不是人的人还是人，而后者肯定了不是人的狗不是人。

我说这些想要说明什么问题？

我们说，合同是协议或允诺；或者，合同是法律行为，这也许都没有错。但为什么我们在使用它们时却并不总是优先考虑其本质，而是语言习惯呢？

如何解决这种语言表达与对事物本质追求所产生的紧张关系？非本质主义也许是较好的解决方

案。

我的理解：对基于允诺而产生的民事关系进行描述和处理时要用到的一个词。不论是关系本身，

还是产生这种关系的原因；甚至也不论这种关系本身的本质究竟是否为合同关系。

回到刚才我试图要说的话题：合同与法律行为，这种以关系说为基础的解构思路于以下我们要谈的这个问题也有帮助。

法律行为的概念通说乃系德国法学家海瑟创立，这以后法学家们对法律行为的定义罗林总总，但大致意思都比较相近，即追求私法效果的意思表示。前苏联学者阿加尔柯夫不满足于此，认为还须产生民事主体所预期的法律效果才能称得上是法律行为。我国现在民法学界对法律行为的界定基本上是

受前苏联民法学说的影响。我个人不太愿意把合同与法律行为并论，因为总担心“合同是法律行为”这一似是而非的提法在大家脑海中扎根太深，尽管也许无碍大局，不过我还是忍不住要提一提，简单地提两点吧：

二、合同与法律行为

请大家回忆法律行为的含义：以意思表示为要件并能产生当事人所预期的法律效果的行为。

（一）就合同的订立来说，合同的订立并不一定要经由法律行为订立，通过事实行为同样可以订立合同（即事实缔约），如下表：

（二）就合同的内容来说,

法律行为仅是确定合同权利义务的方式之一，合同权利义务还可以以其他方式确定，如法律的强

制性规范、任意性规范、交易惯例、法官运用诚实信用原则以目的解释、整体解释方法进行的合理推 定等。

客观地说，以上两种学说都有其合理性。对于本科阶段的学生来说，不必花太多的时间辨析。我

们可以从以下几点作一个大致的了解:

5、允诺可明示，也可默示；［合同的解释］

6、违约责任的体系?

1、 自然人、法人、其他组织等社会主体之间为一定目的，向对方作出一个允诺或一组允诺； ｛没

有无目的的合同，一方总是希望通过对方兑现其允诺以实现其特定的目的。 ｝ 2、 这种允诺可能是明示的也可能是默示的； ｛比如：某房地产开发商甲卖给某自然人乙一所住房， 明示的允诺有标的物座落于何处、面积多少、总价款多少、何时交付使用、何时办理产权过户等，默 示的允诺是该房屋上未设抵押权，在合理的使用年限内不存在危及住户人身财产安全的不合理危险

等。｝ 3、 在当时特定情形下，他们之间处于平等地位； ｛在复杂的社会生活中，社会主体间的地位并非

一成不变，比如，某机关法人税务局在征收某房地产开发公司税款时，他们之间的地位是不平等的， 而该税务局发包其办公大楼由该公司承包建设时，他们之间的地位是平等的。 ｝

4、 对于他们作出的允诺，合同法将给予评价，包括：

(1) 是否属于合同法调整范围？ ｛ A 、如果在当时特定情形下，他们之间地位不平等，可能构成 行政合同、辩诉交易契约等；B 、婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议， 适用其他法律的规定(《合 同法》第2条第2款)；C 、国家之间的条约、协定适用国际法。｝ ｛具体判断，可以用排除法｝

(2) 是否有法律意义？即是否有必要给予法律保护？

(3) 内容是否具体、确定？｛内容不具体确定，基于私法自治，法官没有合理的理由如法律的 示范性规范、交易惯例等作为依据为他们之间创设完善的允诺以使他们各自的目的实现时，法官会认

为合同不成立。｝

三、对合同的理解

目的性；［合同的解除；合同的解释］

厂 -------------- 平等性和目的性须

主体间的平等性; r 厂法律意义？如：社交中的允诺、

厂行政合同、辩诉交易契约； 成立？ \

婚姻、收养、监护等有关

效力？

-内容具体、确定？

身份关系的协议；

进一步解释

属于合同法调整？不属于的，如:

4、主观上是否在追求私法上的效果，不重要；合同存在之判断依客观标准。