吕立秋：行政协议的纠纷解决路径与思考中法评独家首
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随着互联网技术对公共管理和社会生活的广泛渗透，人类依靠个体力量来分享社会资源的技术手段日益丰富，但随之产生的垄断风险与管理困难也与日倶增。
在此背景下，传统的“干涉行政”不断受到“服务行政”理念的频频冲击，单纯的“命令式”的垂直管理模式正在普遍吸纳“协商对话”基础上柔性执法的积极成分。也正是基于这样的背景，行政协议作为一种全新的匡家治理方式，已经在行政管理实践中被广泛应用。
近年来，在城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理以及土地房屋征收补偿等诸多领域，行政协议已经成为政府进行公共管理的重要手段，同时也成为公民、法人和其他组织参与社会管理的重要方式。
为了更好地完善行政协议的理论和制度体系，《中国法律评论》2017年第1期专论栏目（点此购刊）特别邀请了最高人民法院、国家发展和改革委员会、清华大学、中国人民大学、北京观韬中茂律师事务所的专家学者分别就行政协议的现
状与未来进行研讨，八位作者围绕行政协议的时代价值、双重属性、识别标准、救济途径、规范冲突、发展前景等进行了多维度的分析和研究，对于进一步丰富和拓展行政协议的理论学说、健全和完善行政协议纠纷的解决机制均具有十分重要的意义。吕立秋
北京观韬中茂律师事务所高级合伙人
全国律师协会行政法专业委员会副主任
行政协议现存的主要问题有：1.行政协议的相关立法并不完备；2.行政协议的类型并不确定；3.行政协议的概念和确定标准尚不清晰；4.行政协议的救济程序尚不完善；5.行政协议的纠纷解决法律适用与私法规则之间尚不明确；6.行政协议可否纳入行政复议和商事仲裁等问题尚无定论。
对于行政协议解决路径的展望：1.在就行政协议制定系统的行为立法之前，应确定行政协议类型法定化的规则；2.通过司法解释进一步细化行政协议的审理规则；3.改变人民法院受理、审理行政协议的规则；4.对行政协议中约束仲裁条款的合法性予以肯定。
一、引言在我国，研究行政协议的理论由来已久，但是立法上正式提出“行政协议”的概念，始于2015年《行政诉讼法》的修改。自从该法修订以来，以及基于2014年起政府与私人组织公私合营（PPP)的推进和立法工作，行政协议的
理论和实践备受关注。一年半的审判实践中，行政协议的纠纷解决案例尚不丰富，但是已经开始显现出一些问题，值得我们进行关注和思考。
新《行政诉讼法》确立了行政协议纳入行政诉讼的争议解决路径，这对于我国的合同纠纷解决产生了一个重大影响，即从通过民事诉讼解决纠纷的一元化纠纷解决机制，转变为二元化解决路径，即除了民商事的诉讼仲裁外，增加了行政诉讼的解决路径(行政协议是否纳入行政复议，目前尚处于不确定的状态）。这样的立法变化，对于审判和实务的影响主要体现在以下方面：
1.在合同发生争议的情况下，需要判断该合同产生的争议是民事争议还是行政争议，是通过民商事诉讼、仲裁解决还是通过行政诉讼的方式解决。基于合同争议当事人的判断，一个合同可能被提起民事诉讼、仲裁，也可能被提起行政诉讼，而这种判断与法院、仲裁机构的判断之间可能不一致，导致程序的无效或者反复。
2.当事人在缔结合同的过程中，就需要对即将达成的合同属性作出判断。如果是民事合同，则需要遵从合同法的“平等”
‘‘公平”原则。但是如果缔结的合同是行政合同，则必须要考虑行政主体一方的特权和公共利益的保护，二者在合同的主旨精神、重大权利义务的内容上均存在巨大的差异。为此，需要合同各方对合同属性有一个清晰、准确的判断。
3.从当事人意愿的角度看，无论是调整实体法律关系的合同法体系，还是调整纠纷解决制度的民事诉讼、商事仲裁制度，均已有多年的丰富实践，法律规定、理论研究和实务操作均亦已日臻完善和成熟。但是在行政协议领域，无论是立法、司法还是理论研究，均处于起步的阶段，诸多问题的判断缺乏不确定性；因此，当事人对于将合同定性为行政协议以及通过行政诉讼解决纠纷存在一定的畏难情绪。因此，我们有必要对现存的实践问题进行剖析，并有针对性地进行思考。
二、行政协议现存的
主要问题及其分析(一）行政协议的相关立法并不完备
《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，属于行政
诉讼的受案范围。
根据最高人民法院2015年出台《关于适用〈中华人民共和
国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》）
“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，第11条规定，
在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的
具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第
十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其
他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法
受理：(一)政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用
补偿协议；（三）其他行政协议。”
因此，就行政协议的规定层面而言，这两个条款属于目前为
止最权威的规定，不仅看出立法之贫乏，并且显而易见地，
对于行政协议的各类问题并没有系统的规定，必然会导致实
践中各类问题的产生。
(二）行政协议的类型并不确定
无论是行政诉讼法的“等行政协议”的表述方式，还是司法
解释明确表达的“（三）其他行政协议”，均表明了在行政协
议的类型上，除了政府特许经营协议和土地、房屋的征收补
偿协议以外，还存在其他的行政协议类型。但是这些协议是哪些协议并不确定，这种行政协议的非法定性和不确定性，带来很大的实践困扰。
例如，安徽某A公司承包了政府所有的某湖泊，并经营渔业养殖业。在承包届满前，政府进行了招投标活动，由B公司中标。经过行政诉讼等程序最终确定该次招标活动违法，政府与A公司签署协议，明确约定某A公司继续经营大青湖。但是在经营期间，经营活动受到各种干扰，无法正常进行。A公司就该协议的履行提出诉讼，在诉讼类型的确定上，就该诉讼属于民事诉讼还是行政诉讼产生了较大的认识分歧。为了加快诉讼进度，决定同时提起行政诉讼和民事诉讼；该两个不同属性的诉讼分别提起后，法院均予以立案受理。
从上述案例可以看出，由于行政协议的类型存在不确定性，在争议发生后，给市场主体确定纠纷解决的路径带来较大的困扰。
(三）行政协议的概念和确定标准尚不清晰
从目前立法上看，只有最高人民法院的司法解释对行政协议作了概括界定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目