第１７卷２００７年第４期１２月信阳农业高等专科学校学报
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胎儿权益的保护应敏骏（华侨大学法学院，福建泉州３６２０２１）
摘要：保护胎儿权益的实质是保护胎儿出生后成为自然人的法益。然而我国目前的立法却未明确对胎儿法益的保护，致使现实生活中胎儿权益受损时无法通过诉讼得到应有赔偿。应对胎儿权益在立法上以民事权利保护的方式做出规定，赋予胎儿应有的权利能力，以体现入本关怀。关键词：胎儿；权利能力；民事权益；损害赔偿请求权中图分类号：Ｄ９２３．８文献标识码：Ａ文章编号：１００８－４９１６（２００７）０４加２３—０４，Ｐｒｏｔｅｃｔｉ傩ｏｆｆｅｔｌｌｓ’ｃｉｖ诅ｒｉ叠ｈｔｓ
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１胎儿权益受侵害的种种表现及法律保护的
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胎儿受侵害的现象时有发生，其受侵害的表现主要有两种：一种是对胎儿的人身侵害；另一种是对胎儿的权利侵害。其中，人身损害主要有：（１）胎儿在受孕期间，母亲受到机械性损伤或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾病。（２）由于环境严重污染致使父母的生殖遗传功能受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病。（３）母亲接受错误的医疗诊断或者治疗，导致婴儿出生后先天畸形或疾病。（４）由于母亲服用某种药品或食品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病。权利方面的损害主要表现为：胎儿父亲因他人的侵权行为而丧失劳动能力或死亡，导致婴儿出生后其抚养权受到侵害。上述几种情况仅是在目前情况下已经和可能出现的损害胎儿利益的情形，随着社会的进步、科技的发展，还会有新的侵权行为和方式的出现。应当指出，我国现行的法律有关胎儿权益的保护
是相当不力的。具体表现为：在民法中没有规定；在劳动法中，只有通过对怀孕妇女劳动保护的规定来间接地保护胎儿；在刑法中，只有在审判时已怀孕的妇女不适用死刑的规定，以体现法律对无辜胎儿生命的保护。对胎儿权益保护唯一有明文规定的是《继承法》的第２８条：“遗产分割时。应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”也就是说，此“特留份”只有当婴儿出生为活体时才可享有，故我国现行的民法既未实行总体的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格¨］。
２胎儿权益的概念及近代民法对胎儿权益的保护
２．１罗马法中有关“人竹的概念在罗马法史的市民社会中表示“人”的概念有三种，即Ｈｏ珈吣，Ｃａｐｕｔ，Ｐｅｉｓｏｎ舯。Ｈｏｍｏ是指生物意义上的自然人，Ｃ印ｕｔ指权利义务主体，具有法律意义上
收稿日期：２０ｃｒ７伪－２８作者简介：应敏骏（１９ｒ７８一），男，浙江宁海入．硕士研究生，研究方向：经济法．・２３・ 万方数据第１７卷第４期信阳农业高等专科学校学报２００７年１２月的人格，而Ｐｅ啪ｎ∞则是指权利义务者的各种身份，具有法律上的人格者才能拥有。罗马法上的完全人格者要有生物意义上的人Ｈｏｍｏ的存在和集自由权、市民权、家庭权三权于一体的人，具备这“三权”的人才是罗马市民社会中的完全人格者，人格的存在是“人”的前提条件，奴隶是类属于会说话的家养牲畜，自然无权利可言。自罗马法始，法学家们就曾注意到对胎儿的权利保护问题。在罗马法的某些文献中，民间俗语“胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿，胎儿被视为与新生儿处于完全相同的地位”，但罗马人同时又宣布了另外一些相反的规则，来否认胎儿的人格。彼德罗・彭梵得认为，其真正的原则是，胎儿从现实的角度上讲不是人，但由于他仍然是一个潜在的人，人们为他保存并维护其自出生之时起即归其所有的那些对其有利的权利，此权利能力自受孕之时起计算。保罗亦言：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样，被看待，尽管在他出生以前这对他人毫无裨益。竹【２Ｊ在涉及胎儿某些利益保护时，胎儿被视为自受孕之时起就具有权利能力，可以享有自然人的权利。“人”的概念的意义和范围，从受精卵始就已经是“人”，直到具有自我意识，能与他人沟通，才是完整意义上的人‘３１。２．２近代民法对胎儿的保护在现代民法中，单把胎儿出生之后生命的存在视为法律主体的制度与理论正在受到生命科学的挑战，其生命形式正在获得前后延展，试管婴儿和克隆婴儿的出现，以至于胎儿和死者都被抽象成法律中的“人”，成为某些法律关系主体。法国民法典第７２５条规定：“必须在继承开始生存之人始能继承”，因此下列人不得继承：１．尚未受胎者；２．出生时未成活的婴儿。第９０６条规定：胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力；胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者发生效力。德国民法典对胎儿在继承上的特殊保护，其第１９２３条第２项规定：在继承开始时尚未出生，但已孕育的胎儿，视为在继承开始前出生。因为以上的规定仅限于对胎儿取得受赠和取得遗产的财产性权利，法学界一般还不把这时对胎儿利益保护的规定视为胎儿取得法律主体资格的规定，仅认为是一种对自然人利益的预先保护。然而这种保护只是对胎儿财产继承权的保护，也往往是基于血缘关系的考虑。但真正赋予胎儿主体资格是从近现代民法典开始的。《瑞士民法典》首先正式规定了胎儿的权利能力：任何一个活着的自然人都具有权利能・２４・力，如果胎儿能存活成自然人，该自然人的权利能力溯及作胎之时。２．３胎儿权利的性质胎儿者，乃母体内之儿也，即自受胎之时起，至出生完成之时止，谓之胎儿【４】。胎儿权利属何种性质？权利能力是否为胎儿保护的必由之路？在学界存在不同看法。德国学者梅迪库斯和萨尔伯认为，究竟何时为“人的生命”的开始，从何时起得到法律保护，这是与何时人具有权利能力完全无关的另一个问题，也不能仅以医学上的定义来界定生命的始终。因此，有些学者干脆绕开权利能力，另创胎儿的请求权基础来源的法益说。史尚宽认为，法益乃法律间接保护之个人利益口】。杨立新认为，所谓法益，是指应受法律保护的利益［６】。广义的“法益”包含了权利中所体现的法律所保护的利益和在成文法之外而在现实中存在的正在受侵害的应给予保护的利益。有些法益是需要法律加以保护的利益。人的生命法益，既包括胎儿的利益也包括活产成为权利主体后享有的利益。还未出生的胎儿，作为事实存在的生命体，而且这个生命体的活产必将诞生为自然人是一个不争的事实，仅存在时间上的问题，所以，法律必须保护其生命利益。“立法者不承认其为权利，但承认其为合法利益，并予以法律保护，因而成为法律保护的客体。州¨法律对法益的保护力度相对于权利要弱，“对权利之侵害，只需有侵害之行为，即可构成侵权行为，而法益则必须借助于法律之保护规定，而因法律规定之违反，间接地为受损害的客体，以构成侵权行为。法益非权利，惟因法律有保护之规定，成为法律上所保护之利益口］。胎儿的利益本质上是一种生命体的特殊阶段，要由法律做出特别规定来加以保护。２．４胎儿权利保护的几种类型近代法典化的民法对胎儿利益做了概括或列举式的规定，大致可分为以下三类：第一，总括保护主义。即承认胎儿享有民事权利能力，但必须以活体出生为前提条件，如《瑞士民法典》第３ｌ条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。～胎儿。只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”自然人在出生时非死体，自然人的权利能力始于受孕之时。与此类似的法典还有《匈牙利民法典》和《捷克斯洛伐克民法典》。这种模式对胎儿权益的保护相当有力和周延，我国许多学者如尹田教授和梁慧星先生均认为，就对胎儿利益的保护而言，总括保护主义最为有利。第二，概括保护主义。胎儿未出生时，为母体身
体的一部分，不承认胎儿在母体中有民事权利能力，
万方数据应敏骏：胎几权益的保护不具有民事主体资格，只是胎儿出生时为活体的，法律为保护胎儿将来的利益，采取概括主义，凡胎儿的利益成为问题时，对其利益的保护视同出生。我国台湾地区的台湾民法第７条规定：“胎儿以将来非死产者为限。关于其个人利益的保护，视为即已出生。”此种立法与总括保护主义的共同之处是皆以胎儿活着出生为前提，但前者直接赋予胎儿以权利能力，后者则“被视为”自然人，权利溯及生效。概括主义保护胎儿的个人利益，避免了使胎儿成为义务主体的可能，在涉及胎儿利益时，“视为”已出生，是一种拟制的“人”，是对传统的民事权利能力始于出生、终于死亡原则的延伸。第三，列举式的个别规定保护主义，即胎儿原则上不具有民事权利能力，胎儿出生时为活体的，在某些特殊事项上视为已出生，享有权利能力，列举于法律予以保护。例如《德国民法典》规定，胎儿在继承或抚养人被杀时视为已出生，可以享有继承权、损害赔偿请求权等。《日本民法典》不仅在继承领域保护胎儿，在侵权领域也保护胎儿，其在第８８６条中明确规定，胎儿有继承权，在第７２ｌ条中规定：胎儿就损害赔偿请求权，视为已出生。《法国民法典》第９０６条规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在婴儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”《意大利民法典》规定，在购置不动产、接受赠与、遗产和遗赠、认领、代理和管理、被动遗嘱能力、由于意外出现的子女而做出的撤销决定、对未出生的受遗赠人的赠与等方面，承认胎儿取得权利。个别主义立法体例关于胎儿权利的范围界定比较清楚，适用亦简单方便，并主要是财产继承权利，但列举式的胎儿保护办法难免挂一漏万，对胎儿的权利保护难尽周全，何况随着社会的发展所涉及的胎儿利益保护之事项必然日趋复杂（如试管婴儿的产生等），以及个别保护主义在德、法等国家实践中不断被突破的事实更证明了其适用的局限性和对胎儿利益保护范围的不周延性。第四，否定主义。在１９６４年的《苏俄民法典＞（前苏联）第４１８条和《俄罗斯联邦民法典＞第１７条第２款中规定：。公民的权利能力自出生之时产生，因其死亡而终止”。我国仅在继承法中考虑了胎儿的“特留份”，但并不承认胎儿具有权利能力，这与个别性保护立法承认胎儿在某些事项上具有民事权利能力存在着本质上的不同。因此，我国的立法应属于否定主义的立法例。通过对以上四种立法体例的分析比较我们不难看出，第一种是向后消亡的方式，第二种是溯及生效。无疑第一种立法例保护的范围较大，而且比较科学、合理，胎儿的权利也能够得到较好的保护。２．５学者关于胎儿权益保护的两种学说第一种为法定停止条件说或人格溯及说。此为日本判例所采用，亦系日本民法之通说。胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力，当胎儿系活产时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。胎儿的权利能力之取得附有停止条件，亦即当胎儿是活体时，权利溯及地存在。第二种为法定解除条件说或限制人格说。孕妇在怀孕期间，胎儿也被视为具有与已出生的人之同样的法律地位，具有权利能力（或“有限”的权利能力），只是以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才溯及地取消，亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件，当胎儿是死体时，权利溯及地消灭。此种学说为我国台湾地区民法所采用。法定停止条件说在承认保护胎儿利益时，并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力，但为解决遗产继承时的“特留份”，以及胎儿在受孕期间遭受损害时成为损害赔偿请求权的权利主体时，采用赋予活着出生婴儿取得之权利能力以溯及力的方式向前生效。法定停止条件说是否认胎儿的权利可于出生前获得，易于发生权利主体虚位的问题，如继承、受遗赠时，胎儿利益由谁来保护不明；赠与时，无法判定法律关系是否成立；胎儿遭受损害时，要到出生后行使