员工违纪而用人单位解除劳动合同的程序

违法，应当如何处理？

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案情

高某于2005年1月受聘于某私营企业，担任办公室文秘职务。双方签订了为期两年的劳动合同。在其工作期间，由于高某作风比较懒散，经常迟到，早退，工作态度不认真，不能完成工作任务，多次受到上级的批评和警告，但高某依然我行我素，不思悔改。2005年9月，高某所在企业调整了高某的工作岗位，安排高某担任库管员。高某在库管员的岗位上，仍然没有转变工作态度，由于粗心大意，致使其负责的仓库帐目混乱，物品进出无序，并且高某对单位调整自己的工作岗位一直有怨气，经常在工作时间离岗，导致仓库物品的存取工作无法正常进行。高某所在企业对其进行教育无效，并于2005年10月以高某不能胜任工作为由，作出了解除劳动合同的决定并在当日通知高某办理离职手续。高某接到通知后，到人事部门办理了离职手续。事后，高某认为企业违反法定程序，在解除劳动合同时未提前三十天通知自己，致使自己不能及时寻找新的工作，失去生活来源。高某以上述理由向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求所在企业承担支付相当于六个月的赔偿金。

[焦点]

本案的焦点是职工违纪而用人单位解除劳动合同的程序违法，应当如何处理。对此，有两种不同的意见：

一种意见认为，在本案中，高某工作作风不端正，不能胜任工作，经

用人单位调整工作岗位后仍不能胜任工作，按照《劳动法》第26条的规定，所在企业有权解除与高某的劳动合同，但高某所在企业在解除与高某的劳动合同时，违反法定程序，没有提前30天通知高某，给高某造成了损失，应当承担赔偿责任。高某的仲裁请求应当支持。

另一种意见认为，在本案中，高某所在企业在解除与违纪职工的劳动合同时违反了法定程序，但高某在接到“除名”通知后已经办理了离职手续。因此，本案可以视为双方当事人就解除合同达成了合意，由用人单位解除劳动合同，应当按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定，由高某所在单位给予其经济补偿。高某在某企业工作不满一年，在解除劳动合同后，企业应当给予高某相当于一个月工资的经济补偿金。

[评析]

本案首先要解决的问题是高某所在企业是否有权解除与高某的劳动合同和解除劳动合同的程序是否违法的问题。

《劳动法》第26条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十天以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不用胜任工作，经过培训或调岗，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就

变更劳动合同达成协议的。在本案中，高某在私营企业工作期间，作风懒散，经常迟到，早退，工作态度不认真，不能完成工作任务，多次受到上级的批评和警告，但高某依然我行我素，不思悔改。在所在企业调整了高某的工作岗位之后，高某仍然没有转变工作态度，无法胜任新的工作。按照《劳动法》第26条第（二）款的规定，用人单位可以解除与高某的劳动合同。

第一种意见对高某所在企业解除与高某劳动合同的依据上的认识是

正确的。但《劳动法》第26条还规定，用人单位在解除劳动合同时，应当提前30天通知劳动者。在本案中，某企业在作出解除劳动合同决定的当日即通知高某办理离职手续，显然违反了法定程序。

第二种意见认为，高某在接到“除名”通知后已经办理了离职手续，可以视为双方当事人就解除劳动合同达成了合意。这种说法是比较牵强的。用人单位单方面作出解除劳动合同的决定之后，劳动者即使对用人单位是否有权解除劳动合同或解除劳动合同的方式有各种异议，但基于各种顾虑，认为继续留在原用人单位已经没有可能或担心继续履行劳动合同会遭到用人单位的为难，通常也会办理离职手续。在这种情况下，从表面上看，当事人似乎达成了解除劳动合同的合意，但实际上，劳动者的做法是出于无奈和环境所迫，并不是其真实意思表示。所以，本案不能按照《劳动法》第24条的规定，视为当事人双方协商一致解除劳动合同。

本案还要解决的一个问题是，用人单位解除劳动合同的程序违法，应当承担什么责任？

《劳动法》第28条规定：“用人单位依据本法第24条，26条，27条

的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第7条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同，用人单位应按其在本单位工作年限，工作时间满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”在本案中，高某所以企业是以高某不能胜任工作，经过调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同。因此，应当按照《劳动法》第28条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第7条的规定确定企业的经济补偿责任。高某在该企业工作不满一年，某企业在解除劳动合同的同时，应当给予高某相当于一个月工资的补偿金。同时，在本案中，高某所在企业在解除劳动合同的过程中还有违反法定程序的问题。由于某企业在解除劳动合同时，没有提前30天通知高某，致使高某不能及时地寻找新的工作，失去了生活来源。高某所在企业还应当给予高某一定的经济补偿，以弥补其在解除劳动合同程序上的过错。但第一种意见认为，本案中应当支持高某的仲裁请求，由某企业支付相当于六个月工资的的赔偿金，没有考虑到高某在本案中的过错，对用人单位来说是不公平的。

笔者认为，在确定本案中的经济赔偿责任时，应当综合考虑双方当事人在劳动争议中的过错和劳动者因用人单位违反法定程序解除劳动

合同而受到损失的情况，并参照用人单位解除劳动合同时的经济补偿责任标准来确定其经济赔偿责任。经济赔偿责任的标准可以略高于经济赔偿责任，因为经济赔偿责任是在用人单位解除劳动合同时有过错的情况下而产生的。具体到本案，可以由高某所在单位给予高某相当于经济补偿金两倍的经济赔偿金，即两个月的工资。