ｌ＿ａｗ ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ总第２Ｓ４期 翻团（法规解读 耍 ＿、———＿—— ——————＿＿＿—＿－ —————■—■●●●瞄—■——■●●●
效或者不成立的，但违反该规定若
使合同继续有效将损害国家利益和社 会公共利益，也应认定为效力性强制
性规定；（３）法律法规虽未明确规
定违反规定将导致合同无效或者不成
立，违反规定若使合同继续有效并不
损害国家利益和社会利益，而只是损
害当事人的利益，则应认定为管理性 规范。王佚教授从对象人手也提出了
三分法。实务界则提出了正反两个方
面标准，认为从肯定性角度：（１】该 强制性规定是否明确规定了违反的后
果是合同无效，有明确规定是的，该
规定属于效力性强制性规定；（２）
法律、行政法规虽然没有规定违反将
导致合同无效，但违反该规定如使合
同继续有效将损害国家利益和社会利
益的，也应认定该规定是效力性强制
性规定。从否定性角度，应当明确法 律、行政法规的强制性规定仅关系当
事人利益的，法律、行政法规的强制
性规定仅是为了行政管理或纪律管理
需要的，一般都不属于效力性强制性
规定。具体来说，从否定性识别的角 度应从以下两个方面考虑：（１】从强
制性规定的立法目的进行判断。倘其
目的是实现管理的需要而设置，并非
针对行为内容本身，则可认为并不属 于效力性强制性规定；（２）从强制性
规定的调整对象来判断。一般而言，
效力性强制性规定针对的都是行为内
容，而管理性强制性规范很多时候单
纯限制的是主体的行为资格。当然，
上述两方面不能以偏概全，还要结合 合同无效的其他因素进行考虑。 以
上识别方法，具有一定的参考价值。
合同被确认无效后，将导致合同
自始无效，也即自合同成立时起就无
效，而不是从合同被确认无效之时起 无效。一旦合同被确认无效后，合同
关系不再存在，原合同对当事人不再
具有约束力，当事人不再享有和承担
合同所约定的权利和义务，不产生当
事人所预期的法律后果。但这并不意
味着没有任何法律后果。我国《民法
通则》第６１条规定： “民事行为被确
认为无效或者被撤销后，当事人因该
行为取得的财产，应当返还给受损失
的～方。有过错的一方应当赔偿对方 因此所受的损失，双方都有过错的，
应当各自承担相应的责任。”《合同
法》第５８条规定： “合同无效或者被
撤销后，因该合同取得的财产，应当
予以返还：不能返还或者没有必要返
还的，应当折价补偿。有过错的一方
应当赔偿对方因此所受到的损失，双
方都有过错的，应当各自承担相应的 责任。”因此，返还财产或折价补偿
和赔偿损失是合同被认定无效后在民
事处理上的基本法律方法。
２建设工程施工合同无效的情形
在审理建设工程施工合同案件
时，法官应当主动依职权审查合同的
效力，人民法院对合同性质和效力的
认定不以诉讼请求为限，这是建设工
程施工合同案件的特殊性之一。
除《合同法》第５２条规定的合同
无效情形外，《最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释》（以下简称施工合同
司法解释）第１条详细规定了建设工
程施工合同无效的５种情形：（１】承
包人未取得建筑施工企业资质或者超
越资质等级的；（２）没有资质的实
际施工人借用有资质的建筑施工企业
名义的；（３）建设工程必须进行招标 而未招标或者中标无效的；（４）非法 转包的建设工程施工合同；（５】违
法分包的建设工程施工合同。在此，
笔者认为除司法解释明文规定无效的
情形外，还需要结合合同法及相关法
律和行政法规认定合同的效力，下面
笔者就结合实务中常见的建设工程施
工合同无效十种情形进行探讨。
２．１合同主体不适格订立的建设工程 施工合同无效
建设工程施工事关重大，施工人
有无相应法定资质关系到当事人的履
约能力、施工质量、企业信誉等，因
此，对施工人的主体资格的认定应列
为合同效力认定的首要考察对象。没
有资质、超越资质等级，或者没有资
质的实际施工人借用有资质的建筑施
工企业名义（也即挂靠）订立的建设
工程施工合同，均为无效合同。但施
工合同司法解释第５条规定： “承包人 超越资质等级许可的业务范围签订建
设工程施工合同，在建设工程竣工前
取得相应资质等级，当事人请求按照
无效合同处理的，不予支持。”《建 筑法》第１３条规定： “从事建筑活动
的建筑施工企业、勘察单位、设计单
位和工程监理单位，按照其拥有的注
册资本、专业技术人员、技术装备和
已完成的建筑工程业绩等资质条件，
划分为不同的资质等级，经资质审查
合格，取得相应等级的资质证书后， 方可在其资质等级许可的范围内从事
建筑活动。”该规定是我国为确保建
设工程质量的基本设计，该规定属于
效力性强制性规定。
个体施工队伍或自然人与发包人
签订建设工程施工合同，因为自然人
均没有施工资质，因此这类合同当然
应认定无效。在实务中，挂靠比较常 见，但挂靠与转包也往往难以区分。
２Ｏ 本年第３期Ｌａｗ ｉｎ 臻ｒｐ ｅｔａｔ 撵 —围翻 叠
２．２违法招投标订立的建设工程施工
合同或者建设工程必须招标而未招
标或者中标无效的建设工程施工合 同无效 《招标投标法》规定了依法必须
实行招投标的情形，第５０条、第５２条、
第５３条、第５４条、第５５条、第５７条规
定了导致中标无效的６种情形，《招标
投标法实施条例》也规定了几种中标
无效的情形，必须招标而未招标或者
中标无效的建设工程施工合同应当被
认定为无效。通常认为，招标程序一
般瑕疵不影响中标结果，但严重的招
投标程序问题将影响中标结果，从而
导致建设工程施工合同无效。
２．３违法分包、转包的建设工程施工
合同无效 建设工程可以分包，但应当符合
法律的规定。《建设工程质量管理条
例》第７８条规定，违法分包是指下
列行为：（一）总承包单位将建设工
程分包给不具备相应资质条件的单位
的；（二）建设工程总承包合同中未
有约定，又未经建设单位认可，承包
单位将其承包的部分建设工程交由其
他单位完成的；（三）施工总承包单
位将建设工程主体结构的施工分包给 其他单位的；（四）分包单位将其承
包的建设工程再分包的。该条同时规
定，转包是指承包单位承包建设工程
后，不履行合同约定的责任和义务，
将其承包的全部建设工程转给他人或
者将其承包的全部建设工程肢解以后
以分包的名义分别转给其他单位承包
的行为。
转包在理论上属于合同的转让，
是合同权利义务的概括性转移。违
法分包和转包最主要的区别在于承包
人将合同义务全部还是部分转予第三 人来完成，将建设工程违法分包或转
包给第三人的转包合同或违法分包合
同违反了法律和行政法规的强制性规
定，此强制性规定被认为是效力性强 制性规定，施工合同司法解释进一步
明确了性质。但笔者认为，承包人与 发包人之间订立的建设工程施工合同
不存在其他无效情形的前提下，承包
人承接工程后将工程违法分包或转包
给第三人，并不因转包或违法分包行
为导致承包人与发包人之间的施工合
同无效。
违法分包和转包情形下的施工
人被称为实际施工人，根据施工合同
司法解释的规定合同专业分包的分包
人不是实际施工人，而劳务分包的分
包人因符合法律规定也不是实际施
工人。 ２．４内部承包
内部承包也是目前建筑施工领
域比较常见的现象，对于内部承包的
定性在理论和实务界都存在着多种观
点。笔者认为，虽然法律并未明确承
认内部承包的合法性，内部承包也是
改革开放初期政府推广的经营方式，
因此内部承包不能简单的定性为违法
分包或转包或挂靠等违法行为。通常 建筑企业将工程内部承包给分公司、
项目部或项目经理，其实是企业经营
权的承包，并不是资质的转让或合同
权利义务的转让，对外实际上仍然是
建筑企业在履行合同义务，只是在企
业内部进行了经营权的内部承包，这
并不违反法律规定。但如果是企业外
部人员以内部承包之名行挂靠之实或
转包、违法分包等违法行为，还需要
按照其实际情况来判断是否违反法
律规定来进行认定。在实务中，子
公司以母公司的名义对外承揽工程或 者母公司承接工程给子公司实行所谓
的内部承包也较为常见，但因为从公
司法的角度来说，子公司和母公司属
于不同的独立法人主体，子公司应当
被视为独立于母公司之外的第三人。
因此，子公司与母公司之间的所谓内
部承包协议应当依据实际情况认定为 挂靠、违法分包或转包，当属无效。
２．５垫资条款
施工合同司法解释第６条规定：“当
事人对垫资和垫资利息有约定，承包
人请求按照约定返还垫资及其利息
的，应予支持，但是约定的利息计算
标准高于中国人民银行发布的同期同
类贷款利率的部分除外。当事人对垫 资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人 请求支付利息的，不予支持。”这一
规定本身并未对垫资条款的性质进行
认定。
我国的垫资条款法律适用经历了
从绝对无效到有效无效莫衷一是到原
则按有效处理的过程。对于垫资条款
因为容易造成质量隐患、农民工工资
拖欠等不良后果，建设主管部门持否
定的态度，２００６年《建设部、国家 发展和改革委员会、财政部、中国人
民银行关于严禁政府投资项目使用带
资承包方式进行建设的通知》仍然规
定政府投资项目一律不得以建筑业企
业带资承包的方式进行建设。但是垫 资施工是国际工程比较通行的做法，
如果承包人实力雄厚承发包双方达成
合意由承包人进行垫资施工也无可厚
非。笔者认为，根据合同法司法解释
的精神认定合同无效应当是依据法律
和行政法规，建设部的规章显然不是
认定无效的依据。换言之，建设工程
施工合同中约定垫资条款，应属有