规范 。 王佚教授从对象人手也提出 了 行为取得 的财产 ， 应 当返还给受损失 施 工 合 同 无 效 三分法。 实务界 则提 出了正反两个 方 的～方 。有过错 的一 方应 当赔偿对 方 面标准 ，认 为从肯定性角度 ： （ １】 该 因此所受 的损失 ，双方 都有过错 的 ， 建 设工程施工事关重大 ，施 工人 有无相应法定 资质关系到 当事人 的履
强制 性规 定是否 明确 规定 了违反 的后 应 当各 自承担 相应 的责 任。” 《 合 同 约能力 、施 工质 量 、企业信誉等 ，因 果是合 同无效 ，有 明确 规定是 的 ，该 法 》第５ ８ 条规 定 ： “ 合同无效或者被 此 ，对施工人 的主体资格的认定 应列
规定 属于 效 力性强 制性规 定 ； （ ２）
上识 别方法 ，具有一定的参考价值。
个体施 工队伍或 自然人与 发包人
纯限制 的是 主体的行 为资格 。 当然 ， 司法解 释 ）第 １ 条详 细规定 了建 设工 设 工程质量 的基本 设计 ，该规定 属于
上述两方 面不能 以偏概全 ，还要结合 程施工合同无效 的５ 种 情形 ： （ １】 承 效 力性强制性规定 。
合 同 无效 的其 他 因素进 行考 虑 。 以 包 人未取得 建筑 施工企业资 质或者超
益的 ，也应认 定该规定是效 力性强制 方都有过错 的 ，应 当各 自承 担相应的 工程施 工合 同，均 为无效合 同。但施
性规定 。从 否定性角度 ，应 当 明确法 责任。” 因此 ，返还财产或 折价补偿 工合同司法解释第５ 条规定 ： “ 承 包人
律 、行政 法规 的强制性规定 仅关系 当 和 赔偿损失是合 同被认定无效 后在 民 超 越 资 质 等 级 许 可 的 业 务 范 围 签 订 建
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会公 共利益 ，也应 认定为效 力性强制 具有 约束力 ，当事 人不再享有 和承担 笔者认 为除司法解释 明文规定无效 的
性 规定 ； （ ３） 法 律法 规虽 未 明确 规 合 同所 约定 的权利 和义务 ，不产 生 当 情形外 ，还需要结合合 同法及相关法 定违 反规 定将导致 合同无效或者 不成 事人所预 期的法律后 果。但这并 不意 律和行政 法规认定合 同的效 力 ，下面 立 ，违反规定若使 合 同继续有 效并不 味着没 有任何法律 后果。我 国 《 民法 笔者就 结合 实务 中常见 的建设工程施 损害 国家利益 和社 会利益 ，而 只是损 通则 》第６ １ 条规定 ： “ 民事 行为被确 工合 同无效十种情形进行探讨。 害 当事人的利益 ，则应认定 为管理 性 认为无效或者被撤销后 ， 当事人 因该 ２ ． １ 合同主体不适格订立的建设工程
事人利益 的 ，法律 、行 政法规的强制 事 处理 上的基本 法律 方法。 性规定仅是 为了行政管理 或纪律管理
需 要的 ，一般 都不属于效 力性强制性 ２ 建设 工程施工合同无效的情形 规定 。具体来 说 ，从否定 性识别的角
设 工程 施工合 同，在 建设工程竣 工前
取得相 应资质等级 ，当事人请 求按 照 无效合 同处理的 ，不 予支持。” 《 建
在 审 理 建 设 工程 施 工 合 同 案 件 筑法 》第 １ ３ 条规 定 ： “ 从事建筑活动
度应从 以下两个 方面考虑 ： （ １ 】 从强 时，法官应 当主动依 职权审查合 同的 的建筑施 工企业 、勘察单 位 、设计单
制性规定 的立法 目的进行判 断 。倘其 效 力 ，人民法院对合 同性质和效 力的 位 和工程监理 单位 ，按 照其拥有的注 目的是实现管理 的需要而设 置 ，并非 认定不 以诉讼请 求为限 ，这是建设 工 册资本 、专 业技术人 员、技 术装备和 针对行 为内容本 身 ，则可认 为并不属 程施工合 同案件 的特殊性之一 。 于效力性强制性规定 ； （ ２） 从强制性 规定 的调 整对象来 判断 。一般而 言 ，
已完成 的建筑 工程业绩等 资质条件 ，
除 《 合同法 》第５ ２ 条规定 的合同 划分为不 同的资质等级 ，经资质审查 无效情 形外 ， 《 最高人 民法院关 于审 合格 ，取得相应 等级 的资 质证书后 ，
效力性强 制性规定针对 的都是行 为内 理 建 设 工程 施 工 合 同纠 纷 案 件 适 用 法 方可在其资质等 级许 可 的范 围内从事 容 ，而管 理性强制 性规 范很 多时候 单 律 问题 的解 释 》 （ 以下 简称施工合 同 建筑活动 。”该 规定是我 国为确保建
撤销后 ，因该合 同取得 的财 产 ，应 当 为合同效力认定 的首要考察 对象。没
法律 、行 政法规虽 然没有规定违反 将 予 以返还 ：不能返还或者 没有必要返 有资质 、超越 资质等级 ，或者没 有资 导致合 同无效 ，但违反 该规定如使合 还的 ，应 当折 价补偿 。有过 错的一方 质 的实际施工人借 用有资质 的建筑施 同继续有 效将损害 国家利益和社会 利 应 当赔偿对 方 因此所受 到的损失 ，双 工企 业名义 （ 也 即挂 靠 ） 订立 的建设
ｌ ＿ ａ ｗ ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｐ ｒ ｅ ｔ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ总第２ Ｓ ４ 期
（ 、 — 法 — — ＿ — 规 — — — 解 — — — — ＿ 读 ＿ ＿ — 耍 ＿ － — — — 翻团 — — ■ — ■ ● ● ● 瞄 — ■ — ＿ — ■ ● ● ●
效 或 者 不成 立 的 ，但 违 反 该规 定 若 无效 。一旦合 同被 确认无效后 ，合 同 转 包的建 设工 程施 工合 同 ； （ ５】 违 使合 同继续有效 将损害 国家利益和社 关系不再存在 ，原合同对 当事人不再 法分包 的建设工程施 工合同 。在此 ，