建设工程施工合同主体瑕疵合同无效浅析

内容提要：由于我国对建设工程合同签约双方有严格的资质管理，对发包方与承包方都要求相应的资质，并明确禁止非法转包、违法分包及挂靠，导致建设工程施工合同由主体瑕疵无效的情况较多。笔者意欲从我国法律有关合同无效的规定谈起，分析建设工程施工合同因主体瑕疵无效的具体情况，认定建设工程施工合同无效法律依据及因主体瑕疵致合同无效的处理，最后提出解决建筑工程施工合同主体瑕疵致合同无效的根本途径，认为我国应当放宽直至取消资质管理。

合同无效与建设工程施工合同的无效

无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。违反了这些基本原则，合同一般是无效的。根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：（1）审查合同主体是否合格；（2）审查合同内容是否合法；（3）审查当事人的意思表示是否真实；（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则，比如说，同所有的合同一样，违反法律、行政法规的建筑工程合同也会导致建筑工程承包合同的无效或部分无效。但在民事审判实践中需注意的是除了按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力外，应根据建筑施工合同的特点来考虑这类合同的特殊性，根据建筑施工工程的具体的情况来认定合同的效力，这里，我们主要探讨建筑工程施工合同主体有瑕疵致合同无效的有关问题。

建设工程施工合同主体瑕疵合同无效的情况

建设工程施工合同主体一般是指发包方与承包方，不管是发包方还是承包方，法律不仅规定严格的资质要求，而且还有一些限制性的、禁止性的规定，发包方或承包方不具备资质要求，或者违反了这些限制性、禁止性的规定，均可能导致合同无效。

一、发包方主体瑕疵

建筑工程合同的无效情形对发包人而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。根据《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同无效：（1）发包人没有相应的资质或超越资质签订的建筑工程合同无效，对于房地产开发项目而言，开发商作为发包方要有相应的资质，对于非房地产项目的建筑工程合同，则没有这方面的要求，比如说有些市政工程；（2）工程没有立项或未取得建设用地规划许可证的；（3）发包人不属于招标人；（4）发包人未取得建设工程规划许可证。（5）建设单位内部机构对外发包工程的合同未经建设单位的事后认可或追认，亦不能构成表见代理的，合同无效。另外，对于临时机构对外发包工程合同的效力，应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立，有一定的职责，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效，否则合同无效。因发包方原因造成合同无效的情况在实践中并未得到足够的重视，业界多关心的施工企业原因造成合同无效的情形。在中国目前的情况下，国家对开发商被告严格的资质管理，对项目工程也进行严重的审批，因开发商的原因造成合同无效的情况也时有发生，作为承包方，在签约时要对发包人是否具备有关相应资质和工程是否达到相应的对外发包条件，对签约后发现类似问题的，要及时补救。

二、承包方资质问题导致合同无效的情况

对于作为承包方的施工单位，立法对其资质要求较之发包人更为严格。《建筑法》第13条规定按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的的资质等级，在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其的资质要求或违反了法律、法规的强制性规定，发包方所签订的合同无效：(1)无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效，原因就是国家实际严格的资质管理；（2）超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。根据《建筑法》第26条：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可证的业务范围承揽工程”；（3）两个施

工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。（4）冒用、盗用他人资质的情况，实际上是没有资质，所以合同无效。但是，对于个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。在签订建筑工程施工合同时，对承包方的资格审查主要是承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检。

三、非法转包、违法分包、挂靠中的主体资质问题

所谓非法转包，是指建筑商（总包人或承包人）违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或分包后未在施工现场设立项目管理机构和派

驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的行为。在这类合同中，受让的第三人往往没有资质或者资质不够等级，从合同主体的角度讲，这种合同也是无效的。违法分包是指建设工程承包人违反合同的约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。如果在分包中是将工程分包给没有资质的分包人，实际上是违反了国家有关资质的规定，这种情况下，即使是建设单位同意，也符合合同的约定，这一类分包合同也是无效的。与转包、分包行为类似的行为便是挂靠，所谓挂靠行为，是指建筑施工企业（即挂靠企业）或个人以其他建筑施工企业（即被挂靠企业）的名义承包工程的违法行为。挂靠现象的出现的直接原因就是因为我国对建设工程承包单位实行严格的资质管理行为。由于挂靠行为是为《建筑法》有相关行政法规严格禁止的行为，因此挂靠的形式总是以分包或者合作的形式出现。认定建筑工程施工合同无效的法律依据由上述可知，对房地产开发企业和建筑企业的资质要求远较一般的企业法人严格，国家对房地产开发企业与建筑企业实行的是严格的资格准入制度。从现在的立法看，对合同主体资格的要件日渐放宽的今天，对从事房地产开发企业的主体资格要求却日趋严格。一个值得注意的问题是不管是规定房地产开发企业的资质条件，还是规定建筑企业的资质条件，都是建设部的部门规章，分别是建设部2000年颁布的《房地产开发企业资质管理规定》和2001年颁布的《建筑业企业资质管理规定》，而法律、行政法规对具体的资质要求并未具体要求，甚至没有规定，比如说《城市房地产管理法》对房地产开发企业的