制作合同的基本流程

一、律师在合同起草过程中的作用

介绍一下今天讲课的顺序。首先，介绍制作合同的流程、技巧以及其中的原理；然后，剖析合同的具体条款，包括一些通用条款以及它们在合同中所起的作用；随后，进入第二次练习。

虽然主要内容是以涉外合同为主线，但是我认为今天所讲的合同起草的技巧和一些条款对国内合同也同样适用。做完练习后，我们会邀请一些中外律师，针对为中国客户和涉外客户起草合同时的一些差别进行一个圆桌讨论。

（一）为何当事人要让律师起草合同

第一个问题是为什么当事人要让律师起草合同？合同本身是当事人之间的一种合意，为什么当事人自己不能将其之间达成的协议反映在文字上呢？

当事人让律师起草合同是因为，在他们心目中，律师具备一些他们不具备的其他技能，而这些技能可以使当事人更好地实现商业目标，帮助其更好地防范和化解商业风险。在图片上列出了律师的五项作用，实际上是当事人对律师的期望值：

第一，律师应该知道对合同适用的法律规定。更重要的是律师应该知道怎样操作法律。我们今天重点讲解律师应该如何操作法律对合同的相关规定。

第二，让律师起草合同的另外一个原因就是律师知道合同是怎么操作的。作为不具备法律知识的当事人给我们的一些合同，如果是

他们自己起草的，合同当中有许多条款彼此不能有机地连接起来。昨天有学员问到：在起草商务合同时，对一些商务和技术的问题，为什么律师也应当介入？我们回答说：这些纯粹的商务和技术的问题，最后的决定确实是要由有关的技术和商务人员做出的。但是，一旦他们做出决定之后，律师处在一个最好的位置上，将他们的决定反应在合同中，而且使他们的决定彼此之间不发生冲突。今天的讲座希望给大家这样一个印象：当你起草某个条款时，一定要考虑到这个条款对前后的条款有什么影响。

第三，我们在给当事人咨询，帮助当事人起草合同时，经常遇到这样一种情况：当事人会给你描绘一种非常好的目标前景，但是他没有想到，一旦出现偏差或其他情况，整个项目会受到何种影响。因此，律师帮助当事人起草合同，很重要的一项职责就是帮助当事人预料和防范整个合同执行过程中可能出现的风险。

第四，帮助当事人找到解决问题的途径。因为作为当事人，并不希望你给他提出五个法律风险，并告诉他：我给你提出了这些法律风险，你自己研究如何预防这些风险和问题，我也没有办法。如果你用这种态度和当事人交流，他会觉得这样的律师没有什么用。

第五点可能在律师之间，律师和当事人之间有一些争议：有些当事人认为律师起草的合同确实特别严谨，意思表达最准确。但有些当事人认为，他将自己的意思告诉律师之后，律师写出来的语言让客户看不懂到底在写些什么。如果在座的各位做过涉外合同，可能经常会遇到这样的问题：对方的律师是英美律师事务所，当其起草一份合

同并请人翻译成中文后，不仅当事人看不懂，律师也看不懂。作为律师，起草合同最重要的目标之一是起草合同的条款必须清楚、简明，不仅当事人能够看懂，而且如果在五年或六年之后，合同情况发生变化，有新的当事人参与或者新的律师介入时，他们看了这个合同的条款，对项目也会有很清楚的认识。

刚才Robert给我们讲的就是怎样判断一个律师是一个成熟的

律师。经常有客户问他这个问题，他就讲述了这样一个流程：当一个当事人走进你的办公室，告诉你他现在遇到的问题和他想达到的商业目标、想做的项目，那你应该和他一起探讨他现在想要达到的商业目标，遇到的哪些可能潜在的问题，怎么解决这些问题，这是第一步。第二步，你要帮助当事人设计适当的结构，具体采取什么步骤达成他的商业目标。第三步，一旦和客户达成了商业目标和相应的步骤，作为律师，假设你没有任何先例文本和任何范本可以参考的情况下，应该可以从头到尾起草一份完整的合同，既反映当事人的意愿，也要有相应的法律条款保护其利益。在很多情况下，要做到这一点，需要5年的时间，而且这5年需要有专业的人士给你指点，你也要很努力地工作。

我们今天希望做到的就是帮助大家从新律师的道路上迈出第一步。我们这样做，第一是因为Robert利用了他从法学院学生到执业律师这二十多年的实践经验，第二个是他同时还利用了路伟律所一百多年的执业经验。今天我们给大家讲的内容是让大家对整个流程有所了解，并且包括一些实践中可以用到的具体经验。

（二）好合同的五项作用

下一张图片列出了作为好合同应该起到的五项作用。

第一个作用，让当事人能够获得他所预期的通过合同完全履行所获得的合法利益。这意味着作为律师，要对整个合同进行审阅，考虑会出现何种情况，这些情况会对当事人获得预期的合法利益设置哪些障碍，又该如何克服这些障碍。

第二个作用，当事人要获得这些合法利益，作为交换条件，他需要履行的义务和承担的责任必须在合法、合理的范围内。

第三个作用，任何一个合同都至少有双方当事人，所以，你不仅要考虑自己当事人的利益，还要考虑对方当事人的利益、思维、动机所在，只有这样，才能促使双方达成一致，促使双方都认为这个项目对自己有利，促使达成项目。律师要做的，不止是保护自己当事人的利益，而且要考虑以何种方式使得对方当事人认为他的利益也得到了充分的考虑。很多当事人有这样一个概念：所有的律师都非常狡猾，会经常想办法为了保护己方当事人，为对方当事人设置一些陷阱。实际上，这种做法对于律师并不是一个很好的做法。

如果你在整个合同中把自己当事人的利益保护得滴水不漏，但给对方设置了很多障碍，那在合同实际履行中，可能就会出现很多问题，对方会认为合同不是一个公平的合同，不愿意继续履行。所以，律师一定要给当事人这样一个感觉：我们不是为了给交易设置障碍，而是为了帮助双方共同达到他们的商业目的。还要讲的一点就是：作为律师，整个交易整体上应该是公平的，但是最终的目标还是为自己

的当事人服务，所以，我们没必要为对方当事人考虑得十分周到。因此，在整个交易整体上公平的情况下，我们要尽最大努力为己方当事人争取利益，而且帮助其防范和化解风险。

第四个和第五个作用，起草合同一定要清楚、明确，权利义务对当事人能够便于理解。一旦发生争议，法官和仲裁员也能够按照符合你当事人利益的方式来理解和解释有关的合同条款。

（三）合同起草是一门艺术而非科学

下面大家看到的这张图片和昨天那张关于起草法律文书的图片非常相似，因为起草流程和原理在很多方面是相同的。合同起草本身不是一门科学，而是一门艺术，因为律师不可能做到十全十美。

作为同一个项目，如果两个律师来处理，他们会以不同的方式去起草这份合同。但是，合同本身，合同的条款怎样去评判，是有专业标准的。律师起草完合同，拿给对方当事人看，如果对方当事人也是一个好律师，他会认为你起草的条款对整个交易是可行的，整个流程他是认可的。从这个图片，大家可以看到，起草合同不是一个被动的过程，也需要律师发挥自己的主观能动性和创造力，尽量为自己当事人争取最大的利益，化解和防范有关风险。

起草合同不是仅仅在一个标准合同中填空，也不是生吞活剥其他合同的条款。不要看到其他项目的合同中有一个条款可以借鉴，就将它原封不动搬到你这个合同中；当事人给你一个谈话记录或者文字性的东西，你也不要原封不动地将它照搬到合同中。律师在起草合同中，必须非常谨慎、仔细推敲，并且努力尽量取得一个最好的表达方