商品房预约合同相关法律问题分析
摘要：商品房认购协议是商品房买卖双方当事人在签订正式的商品房买卖合同之前所签订的、对买卖商品房有关事宜进行初步约定的一种书面协议。由于商品房认购协议并无法定格式，导致社会生活中常因当事人双方约定内容详略不一或对协议条款理解有别而产生各种各样的法律纠纷，本文试通过对商品房认购协议及其定金条款的性质、法律依据进行分析，得出处理有关商品房认购协议效力认定及定金罚则适用问题的可行途径，以期对司法实践有所裨益。
关键词：商品房认购协议预约合同定金罚则
1、前言
司法实践中，因商品房认购协议签署后无法达成商品房买卖合同而引发的案件的数量在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用之后不断上升。由于商品房买受人在签订认购协议后，往往要先行支付几千元到几万元的定金，如果双方不能达成正式的商品房买卖合同，买受人更容易成为受损方，而买受人索还定金则成为必然，且从司法实践法院审理的案件来看，因商品房认购协议而产生的纠纷原告几乎全部为买受人。
2、对预约合同性质及适用定金罚则的界定
处理因商品房认购协议而引发的纠纷主要适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，而就
其中“因不可归责于当事人双方的事由”条款如何认定的理解，有学者认为，双方对于主合同的某些条款无法协商达成一致，造成主合同无法签订的，就应该认定为不可归责于双方当事人的原因，商品房认购协议中的定金应予返还；部分学者则认为，买受人在交纳定金之前，明知交纳定金是为了签订主合同提供担保，其本身就有义务先详细了解主合同的内容再交纳定金，买受人在交纳定金后，以主合同条款双方无法达成一致为由，拒绝签订主合同，应认定为买受人未履行认购协议的义务，定金不应返还。
2.1商品房认购协议实质为预约合同
商品房认购协议与正式商品房买卖合同的关系是预约合同与本合同的关系，“预约通常创制了当事人之间双务的缔约义务，此一义务因当事人缔结主契约而履行”[1]，也就是说预约通常是双务预约，对双方都具有形式拘束力。学者指出：“预约乃约定将来成立一定契约之契约，本契约（亦称本约）则为履行该预约而成立之契约，故预约之内容乃在使当事人负有成立本契约之债务，此项债务，如为当事人双方所负担时，在谓之双方预约或双务预约；如仅为当事人一方负担时，则谓之一方预约或片务预约”[2]，故预约合同最突出的特征在于它约定的是当事人为将来订立本合同（本约）而履行谈判的义务，合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。王泽鉴先生认为，“预约，乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约（债权契约），而以订立本约为其债务的内容”
[3]，在认购书中，买方“签署契约”的义务就应该界定为买方须为谈判磋商行为以便达成合同的义务，而不应理解为买方已作出签订正式买卖合同的承诺。
2.2 商品房认购协议中的定金具有立约定金的性质
商品房认购协议的主要必备内容包括双方当事人的基本情况、房屋的位置面积等基本情况、价款计算方法和签署正式契约的时间。一般情况下，认购协议中可能有定金条款，也可能没有定金条款，也就是说定金条款并非认购协议中的必备内容，实践生活中，认购协议以存在定金条款为一般，以没有定金条款为例外。认购协议中的定金是为了保证买受人与出卖人之间订立房屋预售合同或买卖合同而交付的定金，在性质上属于立约定金，也是保证认购书履行的履约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设定的，不具有担保主合同之债的从属性。不履行合同是指当事人不履行其应当履行的合同约定的义务，没有事实履行合同的行为。适用定金罚则是对不履行合同的当事人一方的制裁，也是一种民事责任方式，而民事责任以过错为原则，所以只有在拒绝履行认购协议义务的一方当事人有过错的情况下，才可以适用定金罚则，并要充分考虑它的适用条件。
3、认购协议效力认定及适用定金罚则应分类处理
“关于认购协议的法律效力存在两种观点：必须磋商说和必须缔约说。必须磋商说是指当事人之间一旦缔结认购协议，双方就负有在未来某个时候为达成买卖合同而进行磋商的义务，只要当事人为
缔结买卖合同进行了磋商，即履行了预约义务，而最终商品房预售合同是否缔结成功则非其所问。必须缔约说则认为认购协议的效力就是缔结商品房预售合同，故当事人仅仅为缔结预售合同而进行磋商是不够的，还必须成功缔结本约，否则认购协议毫无意义”[4]。笔者认为，司法实践中，应根据当事人所约定的内容对认购协议进行定性，并确定是否可以适用定金罚则。
3.1 认购协议约定的内容与商品房买卖合同应当具备的主要内
容基本相同
此种情况下适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，在一方当事人拒绝履行签订正式合同的义务时，可以适用定金罚则。“法律关系是有时间上的开始和结束的。法律关系尽管不存在于空间，但是它具有时间性”[5]，预约法律关系的成立与本约法律关系的成立，是在两个时间点上的。但如果认购协议的条款规定详尽，包括了本约中的全部实质性条款的时候，表明当事人之间具有缔结本约的诚意和决心，而且成功缔结本约的可能性很大。这种认购协议就具有约束双方当事人必须签订正式商品房买卖合同，实现交易的效力。尤其是在双方约定定金在正式的商品房买卖合同签订之后转化为购房款、并已经实际交付定金的情况下，认购协议与商品房买卖合同具有同等法律效力，此种认购协议应当认定为正式商品房买卖合同。
3.2 认购协议约定内容简单，仅表明当事人有将来订立商品房买卖合同的意思
此种情况下，由于本约规定什么内容在认购协议中并未涉及，留待以后磋商决定的，因此不应适用定金罚则。“如果属于购房者无意前来与预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失”[6]。当事人双方对本约的内容还没有形成共识，双方负有的是将来进行磋商的义务，买受人与出卖人之间进行磋商即是完成认购协议约定义务的履约行为。买受人明确表示拒绝与出卖人磋商或以行为表示拒绝磋商时，才会产生未按认购协议履行约定义务的违约责任。
3.3 认购协议中约定了商品房买卖合同的必备条款，但未包括全部条款
此种情况下，在认购协议中约定的内容，较第一种情况简单，较第二种情况详细，对此也应当分情况处理。其一，若双方签订正式合同时发生争议的条款在认购协议中已经出现，说明双方曾经为此达成一致意见，双方在签订正式合同时即应当接受，否则则属于拒绝订立本约，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则；其二，若双方无法达成一致的条款在认购协议中未曾出现，当事人协商不成时，出卖人没有理由让买受人无条件接受每一项买卖合同的条款，这违背合同法平等自愿原则，因此，不能就此简单认定为任何一方当事人违反预约的约定，而应认定购房人或出卖人已经履行了诚信谈判的义务，因其他原因导致正式的商品房买卖合同无法签订，定