收稿日期:2009-10-14基金项目:司法部󰀁集体建设用地使用权流转与城乡土地交易市场一体化法律构建研究󰀁(06SFB2043)的阶段性成果,主持人:陈耀东。作者简介:陈耀东(1967-),男,河北定州人,南开大学法学院教授、博士生导师、院长助理,研究方向:不动产法;吴彬(1980-),男,天津人,民商法硕士,天津市高级人民法院民事审判一庭,研究方向:不动产法。󰀁集体建设用地有广义和狭义之分。广义的集体建设用地包含宅基地,而狭义的集体建设用地则是指不包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本文使用狭义的集体建设用地概念。󰀁参见󰀁物权法󰀁第30条。󰀁小产权󰀁房及其买卖的法律困境与解决

陈耀东,吴󰀁彬

(南开大学法学院,天津300071;天津市高级人民法院,天津300100)

摘要:现行法律和政策对󰀁小产权󰀁房基本持否定态度。󰀁小产权󰀁房买卖过程中,涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体,通过利益分析可知󰀁小产权󰀁房买卖对于利益主体各方是利大于弊的,故对󰀁小产权󰀁房买卖合同不宜一概认定无效,而是应当将󰀁小产权󰀁房进行分类,并结合当前我国实际情况和国家关于󰀁小产权󰀁房的最新政策来讨论买卖合同的效力。在一定期限前没有获得相关补正手续,或者不能满足可以认定合同有效情形的,󰀁小产权󰀁房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度,可解决󰀁小产权󰀁房买卖不能办理物权登记的障碍。从根本上解决󰀁小产权󰀁房买卖问题,需要建立完备的农村土地流转机制。关键词:󰀁小产权󰀁房;合同效力;宅基地使用权;集体建设用地使用权中图分类号:DF521󰀁󰀁󰀁文献标志码:A󰀁󰀁󰀁文章编号:1009-8003(2010)01-0049-07

󰀁󰀁随着近年来城镇住房房价高涨,󰀁小产权󰀁房

由于价格低廉,备受市场青睐。然而,政府部门却󰀁叫停󰀁󰀂小产权󰀁房屋;法院也统一司法标尺,在

审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。甚至在

某些地区,󰀁小产权󰀁房屋被强制拆除。󰀁小产权󰀁

房及其买卖问题一时成为社会焦点。法律应如何

看待,值得深入探讨。

一、󰀁小产权󰀁房的法律框定与划分

󰀁小产权󰀁房,并不是一个法律概念,其内涵

与外延也不十分清晰。笼统谈及󰀁小产权󰀁房,实

际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、能办理权

属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而

言的。它是指在农村宅基地、集体建设用地,󰀁甚

至农业用地上开发建造的用于居住的房屋。现行

政策所指的󰀁小产权󰀁房包括两大类。

(一)建房行为不合法的󰀁小产权󰀁房这类󰀁小产权󰀁房是因违反土地管理法规,不

符合土地和建设规划,未履行合法审批程序,在集

体土地上建造的用于居住的房屋。其特点是:第

一,建造行为不合法,没有获得建房用地规划、审

批等手续,房屋本身系违法建筑;第二,建造者不

能因建造行为而原始取得房屋所有权;第三,不能

办理物权登记,取得房屋所有权证书。实践中,通

常由乡镇或村委会颁发󰀁权属证明󰀁,以表彰购房者所谓的房屋所有权;第四,绝大部分是为对外销

售而建造,尤其是在集体建设用地和农地上建造

的成片住宅房屋更以对外销售为主。

(二)建房行为合法,房屋买卖主体受限制的󰀁小产权󰀁房

这类󰀁小产权󰀁房的建造符合土地和建设规

划,办理了合法审批手续。其特点是:第一,建造

人可原始取得房屋所有权,󰀁其所有权属于事实

所有权,不以登记为要件;第二,房屋原始取得者49󰀁󰀁󰀁󰀁2010年1月󰀁第1期(第25卷,总第127期)法学论坛LegalForum󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁Jan.,2010󰀁󰀁󰀁No.1(Vo.l25,Ser.No.127)的主体范围受限制,仅限于本集体组织成员;第三,该类房屋因申请办理初始登记可获得房屋所

有权证书,这种登记属于󰀁宣示登记󰀁,而非创设

物权效力的登记;第四,该类房屋的买卖受限制,仅限于本集体组织成员之间买卖,但实践中超出

限制买卖主体范围的情形很多;󰀁第五,该类房屋

在一定程度上具有社会保障功能。

就房屋建造行为是否合法而言,我们将前者称做󰀁违法󰀁小产权󰀁房󰀁,将后者叫做󰀁合法󰀁小

产权󰀁房󰀁。所以,不能笼统认为󰀁小产权󰀁房本身

都是违法的。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态;后者的建造行为合

法,只是在买卖等流转环节上不合乎规定。因此,

对󰀁小产权󰀁房应区别不同类型,对其买卖效力也

应甄别不同情况进行判定。此外,󰀁小产权󰀁房还可作如下分类:第一,宅

基地󰀁小产权󰀁房与集体建设用地󰀁小产权󰀁房。

基于宅基地、集体建设用地的法权类型不同、用途不同,在其上建造的󰀁小产权󰀁房的特点也不尽相

同,应当分别讨论。如果农地未经合法转用而在

其上建造住宅房屋,则从根本上违法,此种违法󰀁小产权󰀁房应予拆除,其买卖行为应认定无效;

第二,自住型󰀁小产权󰀁房与销售型󰀁小产权󰀁房。

依所建房屋是否用于居住,可作如此划分。因为,

建造目的不同可能会导致法律对其所持态度不同;第三,按照房屋价值和使用目的可分为奢侈享

受型󰀁小产权󰀁房(主要是别墅)和普通消费型󰀁小

产权󰀁房。严格来讲,这种分类下的󰀁小产权󰀁房

不具有独立的法律地位,它可以根据上述不同分类标准,分别纳入其中。

二、󰀁小产权󰀁房及其买卖的法律态度与评价

从法学视角研究社会现象,有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明,以此明确

法律对其所持态度,并作为进一步讨论这类规定

得失的基础。󰀁小产权󰀁房及其买卖也不例外。(一)从禁止到有限保护

目前,我国规范󰀁小产权󰀁房的法律规定主要

是󰀁物权法󰀁第152、153条;󰀁土地管理法󰀁第43条第1款、第59、61、62、63条。政策性规定主要有:1999年国务院办公厅󰀁关于加强土地转让管

理,严禁炒卖土地的通知󰀁第2条,󰀁农村的住宅

不得向城市居民出售。󰀁2004年国务院󰀁关于深化改革严格土地管理的决定󰀁中强调,󰀁加强农村宅

基地管理,严禁城镇居民在农村购买宅基地。󰀁

2007年国务院办公厅󰀁关于严格执行有关农村集

体建设用地法律和政策的通知󰀁规定,󰀁󰀂󰀂农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到

农村购买宅基地、农民住宅或󰀁小产权󰀁房。单位

和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。󰀁从上述规定看,2008年之前国家对󰀁小产权󰀁房的开发建造及其交易基本上持禁止

或限制态度。

随着社会对󰀁小产权󰀁房及其买卖行为的关注升温,政策渐趋放松。2008年10月22日中央

农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布

会上表示,󰀁小产权󰀁房绝对不允许再建,但对于已经在农村购买了󰀁小产权󰀁房的消费者,政府要

保护其合法权益(下称󰀁08政策󰀁)。󰀁󰀁08政策󰀁

首次提出要保护󰀁小产权󰀁房购买消费者的合法

权益。最高人民法院也于2008年12月4日颁布󰀁关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律

服务的若干意见󰀁(下称󰀁12󰀁4意见󰀁),要求各

级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为,要依法

确认无效。󰀁12󰀁4意见󰀁统一了司法标尺,对于

涉及改变土地用途的󰀁小产权󰀁房买卖行为,法院

依法确认无效。(二)对󰀁08政策󰀁和󰀁12󰀁4意见󰀁的分析

1.对󰀁08政策󰀁的分析。󰀁08政策󰀁反映出一

个非常重要的信号,即国家对󰀁小产权󰀁房及其买

卖态度出现了有条件的松动。一方面,延续了以往禁止建造󰀁小产权󰀁房的做法;另一方面,对因

不清楚政策而购买󰀁小产权󰀁房的消费者的合法

权益予以保护。由于该政策较为原则,尚无具体实施规范,故有必要进一步探究该政策可能导致

的规范形态和后果。

首先,禁止建造的󰀁小产权󰀁房具体所指哪类50法学论坛󰀁2010年第1期

󰀁

󰀁例如,从2005年开始,从进入诉讼的纠纷来看,75%发生在村民与城镇居民之间。参见󰀁北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转󰀁,载󰀁法制日报󰀁,2008年12月7日,第8版。陈锡文表示,󰀁󰀁小产权󰀁房违法,绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了󰀁小产权󰀁房的消费者,国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候,他不可能对国家的法律有这么多的了解,因此糊里糊涂就买了,觉得便宜就买了,对这些人的合法利益,政府是要给予保护的。󰀁房屋?我们认为,应当是针对违法󰀁小产权󰀁房,合法󰀁小产权󰀁房不属于禁止范畴。

其次,如何处理违法建造的󰀁小产权󰀁房?既

然此类󰀁小产权󰀁房系违法建筑,就应当成为法律制裁的对象。但此类房屋是拆除,还是办理其他

补正手续使其合法,则应当根据法律、政策以及经

济形势具体办理。

再次,如何理解󰀁已经购买󰀁小产权󰀁房的消费者的合法权益予以保护󰀁?第一,政策不能代

替法律为合同效力问题做出安排,故政策不应成

为认定󰀁小产权󰀁房买卖合同效力的根据;第二,这里所说的󰀁保护󰀁不能从合同效力角度理解,应

属于公法意义中的不予行政处罚之意,即不予拆

除和罚款等;第三,这种󰀁保护󰀁的含义还包括根

据󰀁物权法󰀁关于占有的规定,对购买󰀁小产权󰀁房的消费者给予占有保护;第四,所谓󰀁购买󰀁小产

权󰀁房的消费者󰀁,既然没有对󰀁消费者󰀁的主体范

围进行限定,应理解为包括城镇居民中购买󰀁小产权󰀁房的购房消费者在内的全部集体组织外的

人员。

2.对󰀁12󰀁4意见󰀁的分析。󰀁12󰀁4意见󰀁所

指󰀁改变土地用途󰀁󰀁的流转行为,要依法确认无效󰀁,显然包含了法院对于󰀁小产权󰀁房买卖问

题的态度。需要考虑的是,农民依法建造住宅房

屋后转卖给城镇居民或其他集体组织外的成员居住,这种行为是否属于󰀁12󰀁4意见󰀁所说的改变

土地用途的流转行为?答案是否定的。因为,土

地是居住用地,房屋是住宅房屋。就用途而言,不

会因居住主体的身份差异而󰀁改变土地用途󰀁。从󰀁12󰀁4意见󰀁似乎可以得到某种法律信息,即

无论将房屋卖给本集体组织成员,还是之外成员,

乃至城镇居民,只要不属于󰀁改变土地用途的流

转行为󰀁,其效力皆应得到认可。3.综合分析。通过上述分析,虽然不能明确

得出城镇居民购买󰀁小产权󰀁房有效的结论,但政

策的确有所松动。政策制定者正徘徊于󰀁守成󰀁与󰀁革新󰀁之间,试图进行政策选择上的全面考

量。如此,󰀁12󰀁4意见󰀁与󰀁08政策󰀁如何对接成

为关键。对此,第一,法院应当谨慎判断󰀁小产

权󰀁房买卖合同的效力,综合考虑交易主体身份的现状以及转化的可能性,交易客体的性质及用

途,订立合同时当事人的真实意思和当时的法律

及政策,以及󰀁强制性规定󰀁的具体含义和分类

等,不宜轻率认定合同无效;第二,要依法保护购

买󰀁小产权󰀁房的消费者对房屋的占有。占有对

于消费者来讲具有切实的经济和居住利益。而

且,󰀁小产权󰀁房在将来也有通过合法途径󰀁转正󰀁

的可能性。一旦涉及󰀁转正󰀁,对房屋的占有就成

为取得权利的关键性因素。所以,法院对于占有

应依法给予充分保护,󰀁物权法󰀁也对此提供了法

律依据;第三,即使认定合同无效,发生返还的法

律效果,也要充分考虑房屋价值的变化以及重新分

配升值部分的平衡;第四,对于某些依具体规定认

定合同无效应当依法返还的案件,如果购买󰀁小产

权󰀁房的消费者不具备腾房返还条件,强制腾房返

还不经济或违反公平正义原则,容易引发不稳定因

素的,应当求诸民法的公平正义原则,对合同效力

不作无效认定;第五,政府部门有权对违法󰀁小产

权󰀁房交易进行处罚,但无权认定其买卖合同效力。

处罚应当依法进行,并保留当事人不服行政处罚而

请求司法救济的途径。

(三)法律态度之评价󰀁小产权󰀁房买卖正游走于法律制度的边缘,

处于合法与非法的博弈之中。在此过程中,不同

职能部门的态度至关重要。他们的职能如何发

挥,将直接决定󰀁小产权󰀁房及其买卖的未来。在

立法机关比较谨慎的情况下,短期内试图通过法

律的󰀁立、改、废󰀁给󰀁小产权󰀁房及其买卖交易一

个明确󰀁说法󰀁似乎不太现实。于是,行政机关和

司法机关显示出的态度更令人关注。

行政机关肩负保障社会成员安居的政治责

任,但由于各种因素的制约,这方面做的并不到

位。󰀁小产权󰀁房恰恰成为民间自发的可以弥补

这个漏洞的方法之一。所以,只要󰀁小产权󰀁房的

建造不违反规划、并经过审批,政府原则上不宜对

其进行处罚。甚至在集体建设用地上,基于某种

正当原因󰀁而违反土地用途建造住宅并出售的行

为,政府也应充分考虑其中的正当原因而尽量不

予介入。当󰀁小产权󰀁房买卖、使用发生纠纷时,51陈耀东,吴󰀁彬:󰀁小产权󰀁房及其买卖的法律困境与解决

󰀁例如,随着城市规模的扩大,很多城乡结合部的农村基本没有土地,但农村人口仍在增长,村民结婚盖房对于宅基地的刚性需求依然存在。为了解决这个难题,很多村就在有限的集体建设用地上集中建造多层住宅。每户农民在分得一套必要的住宅的同时,往往会多分到一些住房进行经营,用于缺乏土地耕种后生活的维系。对于这部分多出来的住房,农民既可以自住、出租,也可以出售,从中获取利益作为生活依靠。这种需求无可厚非,合情合理。