浅析美国最高人民法院司法审查权的确立与成长 论文关键词：司法审查权法院与宪法最高法院 论文摘要：美国宪法并没有明确规定司法审查权属于美国联邦最高法院， 这使联邦最高法院的司法审查权的合法性一度.引起争议。《法院与宪法》一书 跳出对司法审查权单纯的法律解读，把美国联邦最高法院的司法审查权放在历 史长河中考察，以通俗的语言向读者展示了联邦最高法院司法审查权确立并逐 步成长的艰难历程。进而向读者表明，最高法院的司法审查权不仅仅是联邦政 府权力部门较量的产物，也是各派政治力量博弈的结果。 美国宪法对于司法审查权的归属问题只是做了模糊的规定，这使联邦最高 法院司法审查权一度成为美国学界和政界争议的焦点。阿奇博尔德•考克斯 (Archibald Cox)作为哈佛大学法学院的教授、肯尼迪政府的首席检察官、水门 事件的特别检察官，这种学者兼律师的特殊经历，使其对美国最高法院司法审 查历史的研究与思考显得独具一格。 作为考克斯学术生涯的最终成就，《法院与宪法》一-书蕴含着作者毕生的 法律智慧与经验，是作者对最高法院司法审查思考的最终结晶。该书虽是法律 著作，但语言朴实、史论结合，把最高法院的司法审查置于特定的时代中来解 读，使人们对美国最高法院司法审查权的来龙去脉有了深刻的历史理解。该书 更反映了作者强烈的历史感和时代责任感。

一、紧扣司法审查的时代特点 从书的结构安排来看，《法院与宪法》一书的明显特点，在于它对最高法 院的历史分期和分期标准。除了最后一部分作者对最高法院司法审查的总结瞻 望之外，前三部分是作者对最高法院历史的集中考察。以最高法院的司法审查 为主线，在每一部分，作者都给出一个提纲挈领式的标题，概括这一时期的历 史特征。以书的第一部分为例。作者给出标题是“建国”。在这一部分，作者 把内战前的美国历史视为美国建国的历史。显然，在作者看来，美国宪法虽然 标志着美利坚合众国的诞生，但是，该宪法只是各州妥协的产物，宪法赋予各 州相当大的权力，联邦中央政府权威地位并不稳固。最高法院的司法审查权不 仅面临着联邦政府其他权力部门的挑战，更面临各州的抗拒威胁。经历了内战 的血雨腥风，最高法院的司法审查权才最终确立。 在作者看来，美国宪法的诞生简直是“费城奇迹”，正因为诞生的艰难， 宪法一开始便为联邦留下了诸多难题。作者指出宪法确立的联邦制包含四个元 素：联邦政府和州政府、联邦政府和州政府的职能分配问题、联邦法律和州法 律的地位、实现全国的统一问题。而这些元素中，很多具体的细节，美国宪法 都未做出明确的规定，这些问题如何最终澄清并解决，制宪先贤们留给了后人， “未来更多的创造性还将有待于最高法院去创造出机制……” 此外，从具体的宪法文本中找不到关于最高法院司法至上地位的字句。联 邦宪法第三条只是规定，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定设 立的下级法院。” “司法权的使用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据 合众国权力已经缔结或讲缔结的条约而产生的一切普通法的和衡平法的案 件……”。这就为联邦政府和国会挑战最高法院解释联邦宪法的最终权力留下 了空间。作者的这些分析凸显了美国宪法给最高法院留下的司法难题，为后文 作了很好的铺垫。 最高法院最大的司法难题首先在于联邦政府对于司法审查权的挑战。这就 是有名的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)。对于使得最高法院获得司 法审查权的重要案件，作者当然不吝笔墨，寓理解于生动的论述之中，深入地 分析了约翰•马歇尔大法官面临的困境。以及马歇尔使最高法院逃离困境的办 法：通过否认最高法院对马伯里案的管辖权，避免了最高法院和充满敌意的杰 斐逊共和党人政府的正面冲突。不过，与很多法律人对马歇尔在马伯里案中的 出色表现给予高度评价相比，作者的评论贝4充满了辩证色彩。除了对马伯里 进行正面评价外，作者重点分析了马歇尔在马伯里案中为最高法院争得的司法 审查权的正当性问题。作者首先追溯了英国和北美早期殖民地的法律史，表明 马歇尔的论证从“高级法”背景的角度来讲，确实有一定的法律依据。然而， “当马歇尔断言在判决违宪的立法法案无效与放弃宪法的效力之间没有中间立 场时，马歇尔当然是夸大事态。„即便唯一的约束力是他们的良心与政治压力， 立法者通常都可能感受到他们为自身对成文宪法的理解所影响。即便不存在司 法审查，英国的不成文宪法也对议会存在着限制性的影响，因为议会成员通常 审慎地遵守着英国的宪法传统。因而，马歇尔通过论证使最高法院争得的司法 审查权，遭到联邦其他权力部门的质疑和攻击在所难免。幸运的是，这些攻击 最终都没有奏效。 如果说，马伯里诉麦迪逊案是最高法院在联邦层面争取司法审查权上取得 的重大胜利，那么，在争取各州对联邦司法审查权的认可方面，最高法院可以 说是艰难屡险，内战无疑是对最高法院权威的更大打击和讽刺。但是，在作者 看来，联邦最高法院却是内战的最大受益者之一。内战一举扫除了各州对最高 法院司法审查权的挑战。“从1865年之后，所有这些在1878年留待未决的宪 法问题，无论是联邦政府的授权还是各州的保留权利，最终都将在全国性机构 那里获得权威的决定。联邦最高法院成为联邦宪法的最终诠释者。” “重要的 是，内战带来的三项宪法修正案更进一步扩展了联邦法院的司法审查权。第十 三修正案彻底废除了奴隶制，第十四修正案规定的“优惠与豁免权”、“法律 正当程序”、“法律的平等保护”条款成为后来最高法院扩展宪法权利的重要 依据。 至此，在作者的笔下，内战使美国成为一个稳定的联邦，实现了真正意义 上的建国，最高法院司法审査权的至高地位也最终确立。与第一部分类似，其 第二、三部分标题也紧扣最高法院司法审查的时代特点。第二部分的标题“从 自由放任到福利国家”抓住了这一时期最高法院利用实体性正当程序捍卫经济 自由的司法审查特征；第三部分静标题”作为改革工具的宪法裁决”，则突出 了以沃伦法院为代表的最高法院顺应时代以捍卫人权、自由、平等为主题的能 动判决。 这样大跨度的历史分期，反映了作者对最高法院历史特点的宏观把握能力, 同时给读者以清晰明朗的感觉。这也正体现了作者为非专业法律读者写书的目 的：力求简明易懂。不过有了这样一个分期标准，作者的写作就必须在既定的 框架之下，因而，必然忽略一些在其他作家笔下浓墨重彩的重要的过渡性时期。 比如，在第一部分作者写到内战结束便嘎然而止，第二部分则很快论述以捍卫 经济自由为特征“洛克纳时代”，而对“镀金时代的宪政演化”则作为这一时 期的背景着笔不多。这对于普通读者全面理解美国宪政演进来说，不能不说是 一点缺憾。

二、法律逻辑与历史语言的综合 《法院与宪法》一书i完者法律专业人士所写的普通法律读物，因而 与一些专业的法律读物不同。该书史论结合、通俗易懂。除了对法官意见的必 要解读，作者往往以平实的语言、生动的历史笔法书写重要的司法案例。在作 者的笔下，美国最高法院不再是神秘的圣殿，而是与时代密切相连的联邦政治 机关。最高法院的法官们，在作者的笔下也脱去了法律神圣的外衣，显得更人 性化。 这一特点在书的第二部分体现的尤为突出。内战结束到第二次世界大战这 段时期，是美国经济社会发展的转型期，转型带来了一系列的社会问题和新的 宪法难题。作者一开始便生动地描述了转型初期一系列贫富分化等社会问题， 这些新的问题首先迫使各州的立法机构开始立法规制经济发展和解决社会问题。 那些受到各项新立法规制的大企业和金融利益集团开始向联邦法院寻求援助， 挑战立法机构的立法。转型期的利益冲突最终转变为在最高法院的法庭较量。 作者选取穆恩诉伊利诺伊州案Mann v. minois. 1877)这一“洛克纳时代”到 来前的最高法院的重要判例集中分析。对于穆恩案的分析，作者避免了单纯地 局限丁•对判决意见本身的评论，而立足于这一条款的历史解读，作者首先以法 律人的严密思维分析了 “自由”、“财产” “法律的正当程序”这三个宽泛的 词汇所带来的判决困难，并仔细探寻了穆恩案中最高法院做出最终判决的英国 普通法背景，体现了作者历史语言和法律语言的完美结合。 但是，穆恩案判决之后不久，最高法院的主导理念发生了转变，大法官斯 蒂芬•菲尔德反对政府干预的司法理念很快主导了最高法院的判决，最高法院 很快进入了司法判决的“洛克纳时代”。作为一个法律人，作者并不掩饰自己 的立场。在对“洛克纳时代”的最高法院做出评价时，他明确指出，19世纪与 20世纪早期的法律确实是异常僵硬，“律师与法官的教育要求他们忠于司法先 例与因此而来的法律体系，现在他们继续以一种逻辑推理来使用这些观念，却 几乎不关注实事基础。”不过，在批判洛克纳时代的最高法院时，作者并没有 忽视这些法官所处的时代，认为“他们所表达的理念并非不适应予他们的年轻 时代，大概是大多数法律都必须稍微落后于变革的脚步。”比如，对菲尔德大 法官，作者采用了阶级分析法，从菲尔德的出身和经历分析了他独立奋斗的个 人性格，又结合菲尔德所处的“社会达尔文主义”盛行的时代分析了菲尔德理 念魏够盛行的原因。对于第一位约翰•哈兰大法官分析，作者的分析也显示了 其辩证的观点，一方面作者指出了哈兰是“隔离但平等”原则的唯一反对者， 另一方面作者指出他也是菲尔德理念的支持者。在作者的笔下，这些法官们显 得不再是难以理解的不合节拍的“隐士”，而是有着自己个性的时代人。 不过，虽然法官们的判决可以理解，但最高法院一味地捍卫经济自由的判 决毕竟落后于时代，并带来了严重后果。在现存的制度下，人们已经难以挑战 最高法院的权威，改变最高法院的理念需要特定的时机。最终，富兰克林•罗 斯福总统的法院填塞计划(Court-packing plan)促成了最高法院司法理念的转 变③。菲尔德的实体性正当法律程序理念淡出最高法院，小奥利弗•温德 尔•霍姆斯的“法律现实主义”哲学成为新的司法理念。