2016年《采购与合同管理》考试试题
一、案例分析（80分）
案例1（10分）：某山区一农民赵某家中有一个花瓶，系赵某的祖父留下。李某通过他人得知赵某家有一清朝花瓶，遂上门索购。赵某不知该花瓶真实价值，李某用1.2万元买下。随后，李某将该花瓶送至某拍卖行进行拍卖，卖得价款11万元。赵某在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺骗，拒绝赵某的请求。经人指点，赵某到李某所在地人民法院提起诉讼，请求撤销合同，并请求李某返还该花瓶。
【问题】
（1）赵某的诉讼请求有无法律依据？为什么？
赵某的诉讼请求有法律依据，《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
李某与赵某之间的买卖合同显然是李某利用赵某不知该花瓶真实价值，以欺诈方式签订的，显然不是赵某真实的意思表示，所以，该合同属于可撤销的合同。
（2）法院应如何处理？
因该合同属于可撤销的合同，撤销权人赵某在一年内行使了撤销权，法院应当支持赵某的诉讼请求，撤销合同，李某返还该花瓶。
案例2（10分）：2006年7月1日，A房地产开发公司与B建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程造价580元/m2，总造价为989万元（工程鉴定造价为1340万），允许B公司分包。8月1日A公司完成招标，B公司中标。张某以挂靠单位C建筑公司的名义同B签订了《建设工程施工分包合同》，约定由C大包施工1号和3号楼工程，张某与B 口头约定550元/m2。工程完毕经验收合格后，B迟迟未付齐全款，张某始终催要未果，因此成诉。张某要求B给付垫付工程款197万，由于A公司与B公司存在招标前的恶意串通压低工程造价，而且是受益人，故要求A承担连带责任。
【问题】
（1）《建设工程施工分包合同》是否具有法律效力？为什么？
《建设工程施工分包合同》是无效合同，因为虽然其名称是分包合同，但其违法挂靠和大包的实质表明其是违法转包合同，根据《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”（2）二被告是否存在恶意串通？为什么？
关于二被告是否存在恶意串通的情况，根据题目中给出的7月1日签订合同，而8
月1日完成招标的情况来看，二者存在一定的违规操作；根据《建设工程施工合同》约定工程造价580元/m2，总造价为989万元，实际工程鉴定造价为1340万的情况看，工程造价确实低于实际造价较大，但是仅以这两点便认为二者存在恶意串通压低造价，个人认为证据并不充分。
按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张某作为实际施工人要求支付相关费用的请求应当得到支持。同时，A作为发包人在其未支付的给B的工程款部分对张某承担连带责任。
（此题答案与老师课堂讲的答案不同，请大家自行辨别作答。）
案例3（10分）：某年3月份，乙商场欲购进春装，遂向数家服装厂发去传真，称本商场欲购进春装，如有新款，请附图样及说明，本商场将派人前往洽谈。数家服装厂均给乙商场回电，并寄去图样及说明。甲服装厂不仅寄去图样及说明，还送了80套服装到乙商场。乙商场在看货之后，因不满意而决定不购买。甲服装厂遂诉至法院，认为乙商场向自己发来的传真属要约，自己送货上门的行为属承诺，合同成立。乙商场拒收服装是违法行为，应承担违约责任。乙商场则认为自己发出的传真属于要约邀请，甲服装厂的送货行为不是承诺，无权要求自己购买服装，应自负送货的损失。
【问题】
（1）乙商场发出的传真是要约还是要约邀请？甲服装厂的送货行为是要约还是承诺？
乙商场发出的传真是要约邀请；甲服装厂的送货行为是要约。
（2）乙商场是否应该承担违约责任？
乙商场不应该承担违约责任，因为“甲服装厂不仅寄去图样及说明，还送了80套服装到乙商场”的邀约，“乙商场在看货之后，因不满意而决定不购买”说明乙商场拒绝了甲服装厂的邀约，没有做出承诺，两者的合同并不成立。
案例4（10分）：甲与乙是好友，甲因扩大店面急需资金向乙借款12万元，乙要求甲提供担保，甲将自己的奔驰车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款12万元，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。该奔驰车的价值为50万元。在丙占有期间，因丁向丙租用该车，丙未经甲同意，即与丁签订了租赁合同。丁因违章驾驶造成该车灭失，为此引起纠纷。
【问题】
（1）本案中，甲乙之间的质押合同是否生效?为什么?
甲乙之间的质押合同没有生效。根据《担保法》第六十四条规定：质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
（2）甲丙之间存在何种法律关系?丙是否有权出租该车?为什么?
甲丙之间是债务人与债权人，出质人与质权人的关系。
丙无权出租该车。根据《物权法》第二百一十三条“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。”第二百一十四条“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”从法条可以看出，质权特征是转移“占有”和获得“孳息”。但是，质权不得擅自使用、处分。也就是说在“占有、使用、收益、处分”这四个所有权权能中，质权人只有“占有”和孳息“收益”两个权能，是不能擅自使用的。所以，质权人出租质物应属于无权处分的行为，应当向出质人承担违约责任。
（3）甲可就该车损失向谁主张权利?为什么?
如丁作为不知此车为质押物的善意第三人，甲应向丙主张赔付的权利，《物权法》第二百一十四条“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”
如丁明知此车为质押物还租用的，甲可以向丙和丁主张赔付的权利，且二者承担连带责任，其依据可以是《物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”和《侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”