我国民事公益诉讼制度初探探讨与研究本文主要探讨的是关于狭义上的民事公益诉讼，即以国家的名义提起的民事公益诉讼，即检察机关以国家的名义提起的民事公益诉讼。

那么，我们有必要讨论有关检察机关在民事公益诉讼中的定位及作用等问题，因此，首先必须对民事检察权进行探讨分析。

二、民事检察权及民事公益诉讼孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。

有权力的人使用权力一直到有界限的地方才休止”。

[③]“如果司法权不与立法权分立，自由也就不存在了。

如果司法权与立法权合二为一，即将对公民的生命和自由实施专断的权力，因为法官就是立法者。

如果司法权与行政权合二为一，法官将握有压迫的力量。

”[④]为维护司法权威，实现司法公正与社会正义，必须加强检察机关对法院民事审判活动的监督，这是民事检察权之一——民事审判监督职能。

很多学者对此提出异议，但笔者认为检察机关的民事审判监督职能有其存在的合法与合理性，有利于保障和实现当事人的程序利益和实体利益，实现司法公正。

另外，检察机关在民事诉讼活动中亦有保护国家、社会和公民的合法利益不受侵害的职能。

正如本文在引言中所述，近些年来司法实践中出现了一些损害国家和社会公共利益的案件却无法通过司法途径加以解决的现象。

在这些案件中，不只涉及一个人的利益保护，而是涉及国家和社会公共利益的保护问题。

而且，在这些案件中很难找到象普通民事诉讼中那样适格的当事人，以致受害者的合法利益无法通过司法途径得到救济。

所以，确立检察机关在这一领域的民事检察权具有十分重要的意义，它是解决当前此类案件的关键之所在。

通过对国外民事检察制度的研究不难发现，在国外，一般均由检察机关提起民事公益诉讼。

美国是现代民事公益诉讼制度最为完善的国家之一。

美国的有关立法确定了公民诉讼和司法官、检察官提起诉讼的两种形式。

其中对于前者的规定尤为详细。

公民诉讼权在美国被视为一种“禁止权”或强制措施权：公民可以被视为“私人检察官”，与政府的职能相对应而存在，在保护公共权益方面起着重要的作用。

《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定：在法定的情况下，保护别人利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起。

[⑤]这一精神在美国的反欺骗政府法、反垄断法和环境保护法中都有具体体现，而且制定了响应的规范程序。

被称为现代经济法开山鼻祖的美国《谢尔曼反托拉斯法案》则规定：检察官依司法部长的指示，可以提起民事诉讼，以防止和限制托拉斯行为。

法国是民事公益诉讼的起源国之一。

十二世纪中期，国王为加强王权在全国设立国王代表人，代理国王按委托参与诉讼，后来逐渐发展成为检察官制度。

1789年法国爆发资产阶级革命后，建立了资产阶级政权，将检察官制度加以改造并完善。

早在1806年的《民事诉讼法典》中就规定：“检察机关可以作为主要的当事人起诉，或者作为联合当事人参加诉讼。

检察机关在法律规定的案件中代表其他人”;现行《法国新民事诉讼法典》第421条规定：检察院作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼。

于法律规定的情况，检察院代表社会。

第422条规定：在法律有特别规定之情形，检察院依职权进行诉讼。

423条规定：除法律有特别规定情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。

[⑥]法国的这些做法影响了日本、中国台湾等国家和地区。

日本的检察制度几乎和法国的相差无几。

英国公共权益的司法救济也是以检察长提起民事诉讼为主要方式，但又以公众诉讼制度作为补充。

检察长作为在法律上唯一能够代表公众的人员，在群体诉讼中可以代表政府起诉或应诉，某些组织经检察长同意也可以提起环境公害群体诉讼。

[⑦]英国也专门建立了由公共卫生监察员个人代表公众进行群体诉讼的制度。

1873年《德国民事诉讼法典》中规定，对离婚无效之诉、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等，检察机关可以提起诉讼，可以独立地提出申请并提起上诉;英美法系的总检察长可以代表国家控制所有的诉讼，并且参加涉及到一般公共利益的诉讼活动。

[⑧]前苏联在列宁“民事法律也属于公法”思想的指导下，在民事诉讼法中规定：检察长参加诉讼。

检察长从维护国家利益，社会利益或保护公民的权利和法律保障的利益的需要出发，有权提起诉讼或在诉讼的任何阶段参加诉讼。

在法律有规定的情况下，或法院认为检察长有必要参加诉讼的情况下，检察长必须参加民事案件的审理。

参加诉讼的检察长，可以查阅案件材料，请求回避，提供证据，参加对证据的审查，就审理案件时发生的问题或就个人案件的实质发表意见，以及实施法律规定的其他诉讼行为。

[⑨]受苏联的影响，匈牙利、波兰、罗马尼亚、捷克等东欧国家也规定了检察长可以代表国家和社会的利益提起民事诉讼。

检察机关参与民事诉讼，是与国家干预主义密切相关的。

由于资本主义发展产生了种种自身无法调和的矛盾，国家干预经济生活是必然的发展趋势。

“上述深刻变化，应该说是资产阶级国家对完全放任的市场经济所带来的弊端予以深刻反思的后果，同时也是社会发展之必然。

正因如此，国家对社会的干预范围进一步扩大，当某些重大的民事案件涉及资产阶级国家的利益时，为了维护国家利益和法制秩序，便依据所谓的‘公益原则’和‘法制原则’，授权垄断公共利益代表权的国家机关——检察机关参加民事诉讼，包括直接提起诉讼”。

[⑩]而社会主义国家在汲取这些经验时也加强了检察机关在民事诉讼中的权力以维护社会公共利益。

在今天，无论大陆法系还是英美法系国家，法律都普遍规定了检察机关代表国家参加民事诉讼的职权。

[11]那么，再回到中国的现状，检察机关提起民事公益诉讼适合我国么?三、检察机关提起民事公益诉讼的可行性我国当前司法发展与法治国家要求尚有差距，立法不够完善，导致公益受损案件的受害者无法通过现行立法的司法架构下寻求司法救济，这使得检察机关获得合法的民事公益诉讼的职权具有紧迫性和必要性，这在前文已作分析，故在此不作赘述。

以下就其可行性加以分析。

(一)在世界绝大多数国家和地区的检察机关普遍提起民事公益诉讼的事实本身就可以表明，检察机关提起民事公益诉讼是可行的。

无论大陆法系还是英美法系国家，检察机关提起民事诉讼时突出了为社会公共利益和维护法制的目的，而民事诉讼的目的也正在于此!因此，由检察机关提起民事公益诉讼具有经验可汲取，又有助于解决当前市场经济下了问题，从这一点上来说是可行的。

(二)我国检察机关在解放初期即对提起民事诉讼进行了实践。

在我国所有的国家机关中，检察机关就是最合适的代表国家利益和公共利益的诉讼主体。

自检察制度产生以来，检察机关就以国家利益个公共利益代表的面目出现。

检察机关作为国家的法律监督机关，负有监督法律统一正确实施的职责。

检察机关的权力行为不具有实质处分的性质，处于一种超然的地位，在国家利益和公共利益和社会利益受到损害后，能够忠实的维护国家利益和社会公共利益。

检察机关工作人员熟悉法律，能够有效的运用法律手段维护国家利益和社会公共利益。

我国的检察制度深受前苏联的影响。

解放战争时期，解放区作了民事公益诉讼的有效尝试;新中国建立伊始就颁布了《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》，其中规定：最高人民检察署直接行使并领导下级检察署行使的职权包括“对于全国社会和劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。

1951年《中央人民政府最高检察署组织通则》、1954年《中华人民共和国检察院组织法》均有类似规定。

1954年《中华人民共和国宪法》则规定，人民检察院是我国的法律监督机关。

由于众所周知的原因，从五十年代末开始，民事检察制度逐渐遭到破坏，直至“文革”期间被取消。

“文革”结束后，检察制度逐步得到恢复与发展。

1982年《中华人民共和国宪法》重新明确，人民检察院是我国的法律监督机关。

但是，前苏联的民事检察理论已经开始得到修正。

在1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》制定过程中，理论界对人民检察院有权对民事审判实行法律监督认识一致，但对于人民检察院能否参与民事诉讼的问题有不同的意见，其中亦未明确规定检察院有权进行民事诉讼。

时至今日，我国的民事诉讼法仍然未对民事公益诉讼的检察权作出明确规定。

而自1997年河南方城县人民检察院提起首例国有资产流失民事公益诉讼以来，全国检察机关提起与此类似的民事公益诉讼已达200多起。

[12]在我国检察机关提起民事公益诉讼的实践中，提起的方式不尽相同，主要有以下几种方式：1、检察机关作为原告，当事人双方为被告。

此时检察机关的诉讼地位与被告人是相等的，享有和被告人平等的享受法律赋予的权利，承担法律规定的原告应承担的义务，亦有上诉权。

2、检察机关作为起诉机关，但不作为原告，检察机关为当事人。

3、检察机关为监督机关。

在涉及国家利益和社会公共利益受到损害的案件中，检察机关应人民法院的通知、当事人的请求或者检察机关自己认为必要时，可以参加到诉讼中，在诉讼中作为一个独立的国家法律监督者，有权对整个诉讼活动进行切实有效的监督。

4、检察机关作为支持起诉机关支持受害者起诉。

当公共利益遭受损害而受害单位或公众没有起诉时，检察机关作为支持起诉机关支持受损单位或者公众起诉，其对当事人提起的诉讼后果不承担责任。

究竟采用何种方式更为妥帖，通过对以上四种方式的比较，笔者认为，相对而言，检察机关作为原告提起民事公益诉讼更为合理。

第一，关于第四种做法，即检察机关作为支持起诉机关支持受害者起诉，有学者认为这是一种灵活、实用的做法。

[13]灵活，无外乎基于这样的考虑：该做法既能从表面上解决当前的问题，又不违反现有立法的规定。

看似合法合理，其实不然。

笔者认为这种做法首先在思想上过于保守，仅仅从实然法的角度出发，而不是从实然法和应然法结合的角度出发，缺乏发展完善法制的热情。

这种对法治怠慢的态度实在不可取;其次，在实践中，过于“灵活”既可以成为解决问题的合法理由，也可以成为逃避问题的借口;再次，在效果上由于检察机关不是诉讼主体一方，在维护公共利益上必然大打折扣，缺乏力度。

因此，这种做法只能作为权益之计，若作为一项制度加以推广恐怕行不通。

第二，检察机关在公益诉讼中仅仅作为监督机关的做法也不可取。

我国的检察机关是国家的法律监督机关，为宪法所确认。

但法律监督权所涉及领域广大，而针对国家利益和社会公共利益所受损害的个案的诉讼活动进行法律监督没有可操作的其他规定，此外，它还无法解决当前公益受损案件的最严重的一个问题——公益受害主体缺位问题。

所以这种做法有名无实。

第三，检察机关作为起诉机关，受害单位作为原告起诉，在理论和实践上均行不通。

它违反了民事诉讼的一般规则，没有任何操作性可言。

第四，检察机关作为原告参与民事公益诉讼是实然法与应然法结合下的民事公益诉讼方式，它克服了第四种做法的缺乏力度，也克服了其他做法的无具体可操作性等缺点，是解决民事公益诉讼较为妥贴的做法。