二、合同的订立

（一）合同的订立与生效

下面是第二章关于合同的订立，是非常重要的。现在的法律将合同的订立与合同的生效明确的加以区分，这点对于法院裁判案件，仲裁庭仲裁案件都有重大意义。合同只有先成立才谈得上生效，没有成立也当然没有效力。实务中这点有所混淆，比如企业、商人在实务中通常将生效和成立混在一起，因为一般的合同大多数都是一成立就生效，只有少数合同在成立后不立刻生效或最终不生效。

成立是事实问题，生效是法律的价值判断问题。合同成立是事实，因此决定是否成立取决于有无当事人，当事人有无权利行为能力和意思表示，合同有无标的、主要条款等问题，要从事实上进行判断。

按照合同自由原则，每个市场主体都可以订立合同，他们订立的合同原则上是可以承认的，一般情况就是合同成立即有效，但是那些损害社会公共利益、损害他人利益的合同不能有效。因此，在生效前要衡量其是否损害国家利益、社会公共利益。若损害了，则从效力上对其否定，若不直接损害社会公共利益和国家利益，而损害了对方的利益或权利义务不公平、不平衡等也从效力上否定之。

这样，国家就把事实、价值判断问题通过法律标准来进行判断。因此是否应该赋予当事人订立的合同以法律效力是一个政策判断问题。这也是符合逻辑的。

这里顺便需要补充的是，我们在诉讼中、在仲裁中，并非每一个案件的判决书都要先说合同成立，合同符合生效要件，因此有效，然后再来讲当事人的争议、违约责任等。这点现在各地法院几乎形成了一个模式，每个合同纠纷案件的判决书都有这样的模式，这是不正确的，应该纠正。诉讼、仲裁中，原则上审议内容要围绕当事人的诉讼标的开展。

（二）合同的形式

合同的订立这一章，首先最重要的是第十条，决定订立合同的基本原则，涉及是否严格要求书面形式，口头合同是否有效问题等。以前的《涉外经济合同法》、《技术合同法》是绝对要求书面形式，《经济合同法》说及时清结的可以采取口头形式，不能及时清结的要求书面形式。过去的三个《合同法》在合同形式上非常严格，这点在过去的理论当中、体制下可以理解。

现在制定本法时经过斟酌，考虑到《合同法》发展适应市场经济的要求。现代化市场经济的特点是市场行情瞬息万变，机会稍纵即逝。经过繁琐的订立合同的程序，磋商、签备忘录、草签到正式的签字仪式等，最后书面合同一签定，市场早已变化。因此，市场经济要求交易的快捷，尽量减少一切手续和程序，最好是双方口头一商量，同意就马上生效，一下就抓住市场的赚钱机会。

但是，市场经济还有另一个方面就是交易的安全。如果重大的合同都没有书面文件或合同书，最后发生争议该如何解决？一方当事人不承认，此时在诉讼、仲裁中没有证据，正当利益得不到保护，就会受到奸诈的人的损害行为。因此，市场经济同样要求交易的安全，最好每一个合同都是非常严肃认真的，都是有详细的书面形式规定，有盖章有签字。这样一旦发生纠纷，在诉讼和仲裁中就非常容易解决，事实容易认定，双方的权利义务容易划分清楚，容易追究责任。

这两个理论上的价值取向是相反的，能否兼顾在制定本法、设计立法方案时就要求兼顾交易的快捷和

交易安全，这也就是本法的目标。这两者最终能否兼顾在总则中能够实现，但是在具体事情中就不都能兼顾了，一旦发生冲突该如何处理？因此，在本法的制定过程中，关于是否承认口头合同的效力，是否规定口头合同一直有争议，从进入常委会审议到大会审议都有争议。李鹏委员长在今年1月份召开的调研会上就将口头合同是否应该承认作为十二个讨论问题之一，这点在专家的讨论会中也有争论。

最后确定的是第十条，其第一款表示当时订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，实际上是承认了口头形式。此处的其他形式主要是指公证或者审批这样更复杂的形式，是在书面形式之上再要求公证和管理机关审批等。第一款是一个开放的承认口头形式，这点是立法方案所设定的关于合同的订立以不要式为原则，以要式为例外。不要式就是不要求以一定的形式，这个形式首先是指书面形式，不要求非采取书面形式不可，口头形式也可以。在特殊情况下重大合同法律规定非采取书面形式不可，这就是以要式为例外。

要式为例外表现在本条第二款，即法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式，这两款结合就是“以不要式为原则以要式为例外”的基本思想，承认了口头合同。但是，法律规定对某些重要合同必须采用书面形式，比如本法上规定半年以上的租赁合同，房地产的买卖合同，基本建设合同等。因此本法以及其他法律或者行政法规对一些重大的合同关系是要求必须采用书面形式的，当事人也可以做这个约定。

第十条在立法过程中曾采用过折中的方法，规定多少金额以上的合同必须采用书面形式。去年八月第一次常委会审议的草案就采取了这个办法，十万元以上的合同必须采用书面形式，这个经验是参考英美法上的《反欺诈法》。

英美法关于合同的原则是不要式的，因此只要是口头合同都有效，但是若都是口头合同，当事人反悔、欺诈就没法解决，因此有一个《反欺诈法》，比如美国规定五百美元以上的合同必须采用书面形式，英国是五英镑或五十英镑等一定金额以上的合同。

因此我们曾经借鉴该经验，规定十万元以上必须采用书面合同。后来有人提出十万元太高了，降到五万元，后又提议降到两万元或三万元，这就没有实际意义了，后来就抛弃该方案。

第十一条是对现在最先进的国际互联网签订合同来进行规范。要详细讲不容易，在此就不细说。

（三）主要条款与要约承诺规则

第十二条规定的是合同的内容一般包括八项内容。这条在起草的过程中一直有争议，有的同志认为合同如此种类复杂不需要规定标的、数量和价款等，还有的同志认为此处例举的八项内容是否都是必要的？没有解决争议的方法，没有违约责任的合同是否都不成立？最后还是决定保留该条款，考虑到我们国家太大，我国企业人民法律知识不够，文化水准差异很大，因此有了该条款能够起示范作用，提示其签订合同应该有这些条款，对当事人有好处。

但是，又考虑到这八项条款并非都是合同成立所必要的，这就涉及到法律上的一个基本概念——主要条款或者叫做必要条款，在法律上是指决定合同成立的条款，若不具备则合同不能成立，因此主要条款在法律上具有重大意义。现在确立了八项内容，当然不都是主要条款。

按照现在国际间合同法发展趋势，主要条款越来越少，甚至一个购销合同只要有标的、数量就可以成立、生效。质量、价格等条款缺少该怎么解决，质量没有可以通过参考同类质量来解决，价格可以通过协