2006-2007学年合同法试（A） 一、名词解释（每个3分，共24分） 1、要物合同 2、 格式条款 3、 好意施惠 4、 意思实现 5、无名合同 6、 强制缔约 7、赠与合同 8、承诺 二、简答（每题8分，共24分） 1、简述客运合同中承运人对旅客的人身损害赔偿责任、 2、融资租赁合同中出卖人与出租人之间所订立的买卖合同与通常买卖合同有何不同? 3、试比较建设工程合同与承揽合同的区别、

三、论述（两题任选一题,本题12分） 1、与有过失与双方违约有何区别？ 2、论述违约金与强制履行之关系。 四、案例分析（第1、第2题各15分，第3题10分，共40分）

（一）甲鞋店于1月6日向乙鞋厂发函要求购买1000双男、女式时装鞋，式样及质量要求与乙鞋厂一周前送去的样品一样。单价为男鞋120元，女鞋110元，货款在货到后十五天内一次付清，并请对方在1月底前答复。 乙鞋厂于1月8日收到甲鞋店的购买信息，因厂长外出参加展销会不在厂里，厂推销员李某根据自己的工作职责，在调查了解了市场价格后，于1月27日以邮寄平信的方式向甲鞋店提出：“该类时装鞋无论男、女鞋，出厂价均为120元，而且必须购买2000双时，才能以此价成交。” 1月28日，乙鞋厂厂长从展销会回来，说展销会上这种时装鞋供不应求，价格还在不断上涨，以每双120元的价格卖出太亏了。于是于当天通过传真的方式，以展销会定货量已满为由，告知甲鞋店不再供货。 甲鞋店在收到样品时已决定购货，并且以为其按鞋厂的价格一定可以成交，所以作广告等造成了经济损失，故要求鞋厂赔偿。推销员李某于1月27日寄出的平信，到达乙鞋店所在地的时间为1月30日9时。 试分析： 1、甲鞋店向乙鞋厂发函属于要约还是要约邀请？乙鞋厂推销员李某于1月27日向甲鞋店寄出的平信属于要约还是要约邀请，或者属于承诺？为什么？ 2、双方的买卖合同是否已经成立？为什么？ 3、甲鞋店作广告等造成的经济损失，可否要求乙鞋厂赔偿？

（二）甲、乙、丙三人为同胞兄弟。三人父母生前拥有一幢私有楼房，这幢楼房于1996年出租给张某夫妇居住，租期为5年，每年租金为2万元，年底支付。 1999年1-2月，甲、乙、丙父母相继去世，没有留下遗嘱，于是楼房由三人依法继承。甲、乙均有房屋居住，而丙暂无自己的房屋，办理遗产继承时，把房屋约定由丙管理。1999年10月5日丙将房屋作价给丁，价款为人民币30万元，于是二人签订了合同，丙将房屋产权证书交由丁，二人一并到房产部门办理了房屋过户手续。同年11月1日，丙告知张某夫妇其已将房屋卖与丁的事实，并要求张某夫妇搬出房屋。张某夫妇不允，要求购买该幢楼房。后甲、乙得知丙卖房一事，向丁提出异议，遂起纠纷。 现问： （1）父母去世后，甲、乙、丙对楼房具有什么财产关系？ （2）丙、丁之间签订的合同有无效力？为什么？ （3）现房屋所有权归谁所有？ （4）甲、乙、丙、丁有无权利要求张某夫妇搬出房屋？ （5）张某夫妇有哪些权利可以主张？丙应对丁承担什么责任？为什么？

（三）大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。 问题： 1、天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？ 2、全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？ 3、大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？ 4、如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？ 5、如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？ A参考答案

一、 名词解释（每个3分，共24分） 1.实践合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其它给付才能成立的合同。2. 格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 3. 好意施惠 ，一般是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受有恩惠的关系。4.意思实现，是指依习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，承诺无须通知，在相当时期内有可认为承诺的事实时，合同成立的现象。5.无名合同,又称非典型合同,是指法律尚未特别规定,亦未赋予一定名称的合同.6.所谓强制缔约,是指针对对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺. 7.赠与合同,是指赠与人将自己的财产无偿给与受赠人,受赠人表示接受赠与的合同. 8.承诺,是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示. 二、 简答（每题8分，共24分） 1.简述客运合同中承运人的人身损害赔偿责任. [每个要点4分] (1)承运人对旅客的伤亡承担无过错责任.免责事由有三项:旅客故意、旅客重大过失，或者旅客自身健康原因造成的。 （2）上述规定不仅限于正常购买票乘车的旅客，也适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。 2．简答融资租赁合同中出卖人与出租人之间所订立的买卖合同与通常买卖合同有何不同? [每个要点2分] （1）出卖人按约向承租人（而非作为买受人的出租人）直接交付标的物。 （2）当出卖人不履行合同义务时，根据约定，由承租人行使索赔权，出租人应当协助。 （3）买卖合同的变更须经出租人同意。 （4）承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利，负担有关检验、拒绝受领标的物的妥善保管义务。 3.试比较建设工程合同与承揽合同的区别[每个要点1分,答全得8分] (1)．合同形式。 (2)．合同主体。 (3)．合同标的物。 (4)．合同内容。 (5)．责任承担。 (6).建设工程价款优先受偿权. ( 7).除非约定排除,承揽合同中定作人享有留置权. 三、 论述（12分） 1. 与有过失与双方违约乃两种不同的制度，存在以下区别：[每个要点3分] 第一，适用范围不同。与有过失在大陆法系既适用于侵权责任也适用于合同责任；双方违约仅适用于合同责任。 第二，对行为人主观状态要求不同。即使在违约责任中，与有过失也要求受害人须有过错；而双方违约中，过错并非要件，双方可以均无过错。 第三，要求的后果不同。发生与有过失时，双方过错造成的损害后果只有一个，受害人的行为须与损害的发生或扩大有相当因果关系；双方违约中，双方的违约行为相互独立，损害后果并非一个，各自应对各自造成的损害后果承担责任。 第四，诉讼上效力不同。与有过失情况下，诉讼标的只有一个，并且法院得以职权减轻或免除损害赔偿责任，即使当事人没有提出过失相抵的请求；而对于双方违约，两个损害赔偿请求权形成两个独立的诉讼标的，尽管法院通常情况下应将两诉合并审理，但当事人是否提起违约之诉为当事人自由，法院无权干预。 2.惩罚性违约金与其并行不悖。这里主要探讨赔偿性违约金能否与强制履行并用。(2分)

（1）如果针对履行不能、履行拒绝而约定违约金，违约金的约定并不使履行请求权消灭。a.在实际发生履行不能的场合，另一方只能主张违约金。b.在履行拒绝场合，请求强制履行

还是主张违约金，债权人只能二者择一。(4分) （2）如果违约金乃针对迟延履行而约定，则违约金请求权与强制履行请求权可并行不悖。(3分)

（3）如果违约金是针对不完全履行约定的，债权人在主张违约金的同时，仍可请求继续履行。----《合同法》111条。(3分) 四、案例分析（共40分） （一）[每个要点3分，本题15分] 1.甲鞋店向乙鞋厂发函属于要约。乙鞋厂推销员李某于1月27日向甲鞋店寄出的平信也属于要约。根据我国合同法的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致；受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本案中，乙鞋厂推销员发出的平信明确将甲鞋店函中的1000双改为2000双，且价格也有所变更，当属反要约。 2.未成立。甲鞋店所发函没有得到乙鞋厂的承诺，乙鞋厂发出了新的要约，此新要约的到达时间为1月30日，但是在要约生效以前，乙鞋厂已经于1月28日传真撤回了此新要约，故要约没有生效。 3． 乙鞋厂向甲鞋店寄送样品的行为本身不构成要约，只能是要约邀请，此时合同根本未成立，甲鞋店自行做广告造成损失，乙鞋厂不应承担责任；此外，鞋厂则已经及时向对方通知了不欲订合同的意思表示，对方在合同缔结之前自作主张打出广告，经济损失应由自己承担。 （二）[每个要点3分，本题15分] （1）甲、乙、丙对作为尚未分割的遗产的楼房是共同共有关系。 （2）无效。因为该买卖合同侵犯了张某夫妇的优先购买权。 （3）房屋所有权应归甲、乙、丙三人共同共有。