第五章 共同犯罪

1 第五章 共同犯罪

第一节、 共同犯罪的基本原理

法条：共同犯罪1是指二人以上共同故意犯罪

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚

共犯理论仅解决违法事实归属问题

成立共犯与故意内容、罪名是否一致无关

共犯的成立，与刑事责任能力、刑事法定年龄、是否具有期待可能性以及是否具有不可避免的违法性认识错误等责任无关，有责任能力者与无责任能力者可以成立共犯

司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面连带地判断是否成立共同共犯，然后从责任层面个别地判断各参与人是否具有责任以及具有何种责任

一、任意共犯与必要共犯

任意共犯由总则规定，必要共犯由分则规定，原则上不能适用总则的共犯规定

对向犯

聚众共同犯罪

集团共同犯罪

对向犯

1 违法层面的共犯理论：共同犯罪只解决违法层面的问题，即将违法事实归属于哪些参与人的行为。换言之，只要认定成立共同犯罪，无论各参加者是否能承担责任，只要参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性，即使查明侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的结果由谁的行为直接造成，也要将法益侵害结果归属于各参与者的行为 第五章 共同犯罪

2 二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。双方都实施了符合构成要件的违法行为时，双方具有共犯关系（罪名可能不同）

1、双方的罪名与法定刑相同：重婚罪

2、双方罪名与法定刑不相同：贿赂罪中的行贿罪与受贿罪

3、只处罚一方的行为（片面的对向犯）：贩卖淫秽物品牟利罪、贩卖毒品罪（购买方单纯的购买行为不成立犯罪，仅处罚贩卖的一方，但超出了单纯购买的行为，成立其他犯罪）

聚众共同犯罪

由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪

聚众斗殴罪：仅处罚首要分子与积极参与者

聚众淫乱罪：仅处罚首要分子与多次参与者

集团共同犯罪

三人以上有组织实施共同犯罪

可能是必要共犯，也可能是任意共犯

组织、领导、参加恐怖组织罪／组织、领导、参加黑社会性质组织罪－－必要的共犯，直接根据分则规定的法定刑处分各种参与人－－ 处分各种参与人。但是集团性的杀人、抢劫、诈骗是任意的共犯，在处罚任意的集团犯罪的各种参与人时，必要适用刑法总则的规定

第二节、 共同正犯

直接正犯：行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果的 其余参加者不成立犯罪

但是教唆他人积极参加聚众犯罪的，仍然适用共犯第五章 共同犯罪

3 间接正犯：支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的

共同正犯：共同对造成法益侵害、危险结果起实质支配作用

共同正犯：

只要二人以上有共同实行的意思以及共同实行的事实就可以肯定为共同正犯，并贯彻部分实行全部责任的原则

共同实行的意思：不需要有共同的犯罪故意

共同实行的事实：共同实行了某种违法行为，各行为人的行为分别来看或者作为整体来看，都具有发生侵害结果的现实危险性

部分实行全部责任2：各正犯者相互利用、补充其他人的行为，彼此结成一个有机的整体，导致结果的发生，即使实施部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。

第三节、 间接正犯

行为人通过强制或者欺骗手段支配、控制直接实施者，从而支配构成要件的实现。 不必要求支配者出现在犯罪现场，也不需要参与。肯定间接正犯，意味着间接正犯必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任

2 在部分实行全部责任的前提下，还要坚持区别对待，罪责自负原则，即各共犯人只能在自己有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任 第五章 共同犯罪

4 间接正犯和教唆犯与帮助犯的经典案例：

a是医生，b是护士，c是病人

1）、a将有毒的针交给b,吩咐给c注射，c死亡－－a故意杀人间接正犯（b在这时可以想象成一个被a把玩的没有意识的玩偶，a对b有着支配控制的作用）

2）、a将有毒的针交给b，b应该按照规定检查再给c注射，但是出于过失未检察，造成c死亡－－b成立过失杀人罪，a成立故意犯罪的间接正犯

3）、a将有毒的针给b，b检察出来有毒，遂问医生，医生说，给c打，死了无所谓。B随之给c打，导致c死亡－－b成立故意杀人罪直接正犯，a是故意杀人罪的教唆犯（这时b知道有毒，而故意给c打，具有故意性，a只是引导了这样的行为，而非控制、支配的地位）

4）、a将有毒的针给b，b检察出来有毒，但是直接给c打，造成c死亡－－b成立故意犯罪的直接正犯，a是故意犯罪的教唆犯

5）a误以为b恨c，遂给b一支有毒的针，b并不知情给c打，导致c死亡－－b只能成立意外事件，原则上不成立犯罪，a成立故意杀人罪的帮助犯

无身份者利用不知情的有身份者实施真正的身份犯案例：

普通公民a欺骗国家工作人员b，声称需要10万现金购房，10天内可归还。B将公款挪用给a，a却用来贩卖毒品，并在10天内归还了10万：

1）、如果b知道a用来贩卖毒品，ab成立共犯

2）、b不知道a用来贩毒，b缺乏故意，因此不成立挪用公款罪，但a绝对不成立挪用公款罪的间接正犯，是教唆犯 第五章 共同犯罪

5 第四节、 狭义的共犯

指教唆犯和帮助犯3

一、教唆犯

1、教唆对象的学说：

1）、极端从属说：教唆对象必须是有责任能力的人

2）、限制从属说：教唆对象可以是无责任能力的人，但必须具有一定规范意识的人，否则成立间接正犯（教唆幼儿或者高度精神病患者等缺乏规范意识的人犯罪）

2、教唆对象必须特定，但不限于一人，如果不特定就是煽动

3、教唆犯是使他人产生犯罪的决意，故 －－在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下，不可能成立教唆犯，只能成立帮助犯

4、只能以作为的方式构成教唆犯

5、如果用威胁、强迫的方式导致被教唆者完全丧失意志自由的，成立间接正犯

6、限制从属的否定说4：教唆犯的成立不以被教唆者产生故意为条件，帮助犯的成立也不以被帮助者具有故意为前提（只要使他人实施了正犯行为，即使他人没有产生犯罪的故意，也具备了教唆犯的处罚根据，同理，只要使符合构成要件的正犯行为更为容易，就具备了帮助犯的处罚根据），所以－－教唆犯的成立不要求教唆者产生故意，帮助犯的成立也不要求被帮助者具有故意

3 教唆犯的教唆行为，帮助犯的帮助行为是不可能直接侵犯到法益的，教唆犯只是对违法事实起到引起的作用，帮助犯起到的是帮助的作用，那就意味着法益侵害的核心依然取决于正犯的行为。教唆者帮助者的行为不可能直接侵犯法益，那意味着教唆犯行为本身、帮助犯行为本身不足以解释教唆行为和帮助行为受到处罚依据，必须从正犯者角度来解释，教唆犯行为的法益侵害权在于引起正犯者实施了值得刑法处罚的违法行为，正犯者的行为值得处罚，教唆者的教唆引起了这个行为，所以才能把违法事实归属于教唆者，教唆者才值得处罚。帮助犯的行为之所以值得处罚，因为他为值得处罚的正犯行为提供了助力，使正犯行为变得容易，更顺利的得以实施，所以帮助犯的行为才值得处罚。教唆行为／帮助行为值得处罚的依据在于从属于正犯者的行为，只有当正犯者的行为值得处罚，教唆者／帮助这的行为才值得处罚。在判断教唆者是否受处罚的依据在于被教唆者是否实施了教唆行为，是否实施了值得处罚的教唆行为，这个时候达到了值得处罚的，法益侵犯的程度，引起者是不是才值得处罚，然后在结合教唆者教唆的故意的内容，在他教唆的故意内容与客观的正犯者实施了违法行为有一致的范围之内让教唆者承担相应的责任。

4还有一种学说，按照肯定说：只有当被教唆者因为受教唆产生了实行犯罪的故意，并且着手实行犯罪，才成立教唆犯。如果被教唆者没有产生犯罪的故意，教唆者就不可能成立教唆犯 第五章 共同犯罪

6 7、教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为，是未遂的教唆；教唆者教唆的行为是不能犯，均不成立犯罪；如果教唆者所教唆的是可能导致结果发生的未遂犯，则要判断教唆犯是否具有教唆犯罪的故意

8、如果被教唆的人对被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任

9、教唆的行为不成立所犯罪的教唆犯，而成立一个独立的新罪：

1）煽动国家分裂罪

2）煽动颠覆国家政权罪

3）煽离军人逃离部队罪

4）妨害作证罪5

5）引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪6（未成年，是该罪从重处罚的情节）

6）引诱卖淫罪

7）引诱幼女卖淫罪7

8）引诱未成年人聚众淫乱罪8

二、帮助犯

1、帮助的方式包括作为与不作为方式

2、事后帮助行为不构成共犯，有可能成立妨害公务罪

3、单纯的降低危险的行为，不成立帮助犯

4、明知他人正在或者马上要实行犯罪，为其顺利进行提供帮助，成立帮助犯

5 犯罪人犯罪后，指使他人单纯的替自己作伪证的，（单纯的央求、肯定他人为自己做伪证）原则上没有期待可能性，不能认定为妨害作证罪，只有行为人用威暴力、威胁、贿买或等价的手段指使他人做伪证的，构成该罪

6 引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸毒，不是独立的罪名，而是该罪的从重处罚情节

7 引诱幼女卖淫是独立的罪名，非引诱卖淫罪加重情节

8 引诱未成年人聚众淫乱是独立罪名，非聚众淫乱罪的加重情节 第五章 共同犯罪

7 5、只要正犯的行为符合构成要件的违法行为，即使正犯没有故意，以帮助故意实施帮助行为者，成立帮助犯（限制从属的否定说）

6、帮助的行为不成立所犯罪的帮助犯，而成立一个独立的新罪（帮助者与被帮助者虽然成立不同罪名，但仍然成立共同犯罪，但不能认定为对方罪名的共犯）

1）提供伪造、变造的出入境证件罪

2）协助组织卖淫罪

如果被帮助者本身不构成犯罪，但刑法规定帮助行为成立犯罪，则帮助者与被帮助者不成立共犯，仅帮助者成立犯罪

1）资助危害国家安全犯罪活动罪

2）帮助恐怖活动罪

3）提供虚假证明文件罪

4）窝藏、包庇罪

5）辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪

6）帮助毁灭、伪造证据罪9

7）放纵走私罪

8）帮助犯罪分子逃避处罚罪

四、教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系

属于包容关系

1、正犯具有故意时－－引起者成立教唆犯

9当事人本人毁灭伪造证据的，不构成此罪，只有当其他人帮当事人毁灭伪造证据的，才成立该罪，属于正犯－－故2人之间不可能有共犯的关系