1 论 平 等 就 业 权 （本部） 序号152 姓名：何斌 学号：1017010318 【摘要】：不歧视原则是人权平等在就业领域的集中体现，是平等就业权的核心内容。不歧视原则为农民工平等就业权的保障提供了最直接的理论证成和最充分的现实依据。农民工不平等就业是我国当前不平等就业问题的一个最为突出的表现，对劳动者公平分享改革发展成果的负面影响是全局性的。走出我国农民工不平等就业困境的关键，是重构农民工平等就业权保障的制度体系，并着力解决好三个主要问题：依法确认农民工平等的劳动者身份；建立健全农民工平等就业的权利内容；完备农民工平等就业权的保障机制。

关键词：不歧视原则；平等就业权；农民工；保障机制 随着我国城镇化建设不断推进和农村生产力不断解放，大量农村剩余劳动力进入城镇，形成了具有中国特色的农民工劳动力队伍。农民工是指具有农村户口而在城镇务工的劳动者，他们是在中国城镇化建设过程中出现的一类特殊的劳动者[1]。农民工在城镇就业使我国劳动关系呈现出一种“城市人”对“农村人”、“体制内”对“体制外”的双重等级劳动关系。目前，不平等就业问题日益严峻，而农民工的不平等就业问题成为所有就业问题中的一个热点和难点。平等权利与不歧视原则是国际人权法的核心，平等就业权是反就业歧视的权利支点和权利平台。不歧视原则为农民工平等就业权的保障提供了全新的视角，坚持不歧视原则不仅是农民工平等就业权保障的必由之路，也是农民工公平分享改革发展成果的基本途径。

一、不歧视原则与农民工平等就业权保障的内在关系 （一）不歧视原则的涵义 不歧视原则是联合国人权条约的核心内容，国际劳工组织（ILO）八个基本公约中有两个涉及不歧视[2]。在国际文件中，最早对“歧视”概念进行解释的是国际劳工组织于1958年通过的《（就业和职业）歧视公约》。该公约第一条第一款将“歧视”定义为：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”[3]国际人权法中的不歧视规定是基于个人受到歧视性待遇不符合平等这样一个理念产生的。歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理[4]。

【参考文献】 [1]李雄.劳动权保障与制度重构——以农民工为视角[J].现代法学，2006，（5）：112. [2]ILO Convention No.111,Discrimination (Employment and Occupation)Convention,1958;and ILO Convention No.100,Equal Remu neration,1951：1. [3]M. Banton, Discrimination, Buckingham of Philadelphia: Open University Press,1994：7. [4]周伟.论禁止歧视[J].现代法学，2006，（5）：69. 2

（二）不歧视原则与农民工平等就业权保障的内在关系 一方面，不歧视原则为农民工平等就业权的保障提供了最直接的理论证成。这主要是因为：不歧视原则是建立在人的固有尊严的基础之上的。人的尊严作为人的一种类似本能的需求和渴望，伴随着人类的产生而产生。人的尊严是一个有着悠久历史和丰富内涵的概念，正如罗纳德·德沃金所说，“有权享有尊严”的概念曾被道德哲学家和政治哲学家冠以不同的含义[5]。

从法律上讲，人的尊严的概念源于现代人权思想和康德的哲学学说，与人本身固有价值相联系。人的尊严是每个人人之为人的固有属性，具有普遍意义[6]。因此，从维护人的尊严出发，从无差别的人的自然属性出发，研究农民工的平等就业权保障，可以使我们更加清晰地认识到，保障农民工平等就业权的法理学底蕴，凸显农民工应有的主体价值。另一方面，不歧视原则还为农民工平等就业权的保障提供了最充分的现实依据。从根本上讲，建立在人的尊严基础之上的不歧视原则，不仅反映了人权的普遍性，也是人权平等的内在要求。即是说，不歧视原则是人权平等的核心内容，不歧视与“法律面前人人平等并有权享受法律的平等保护”一并成为人人享有人权的基础。正如舍思特克所指出，平等与不歧视原则是“人权法的核心”[7]。就权利保障而言，不歧视原则所渗透的平等精神为农民工平等就业权的保障提供了最充分的现实依据。

二、农民工平等就业权保障的现状及其困境 （一）农民工平等就业权保障的现状 考察我国农民工平等就业权保障的现状，我们可以从如下两个维度进行观察：一方面，在我国城镇化建设和农村生产力不断解放的双重拉动下，越来越多的农民进入城镇，形成一个巨大的农民工劳动力队伍。从根本上讲，“民工潮”是在我国以城乡或工农利益差别为基本内容的二元经济的社会结构背景下，由部门间比较收益势差而引导的、以致富为目的的一种地区间劳动力自愿流动；是一个农村隐性失业问题在城市公开化的过程；同时，也是改革开放以来经济体制尤其是劳动体制改革促动下区域经济不平衡发展的反映[8]。其为“民工”，有人称其为“城市外来务工人员”，有人称其为“流动人口”，有人称其为“农村劳动力”，有人称其为“农民”，等等。另一方面，由于我国既有的劳动用工制度主要还是针对改革前国有企业职工而设计的，在我国劳动就业市场化改革步伐明显快于相关配套制度改革的情况下，本来就处于弱势地位的农民工遭遇了制度失衡和权利失衡的双重挤压，最终处于被“边缘化”的危险境地。 【参考文献】 [5][美] 罗纳德·德沃金.生命的主权[M].伦敦Harper Collins出版社，1993：223. [6]齐延平.社会弱势群体的权利保护[M].济南:山东人民出版社，2006：32-33. [7]Jorome J. Shestack, The Jurisprudence of Human Rights, in Theodor Meron(eds),Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, 1984：101. [8]李拓.新时期中国阶级阶层结构问题研究[M].北京：中国财政经济出版社，2002：155. 3

一个非常典型的例子为：农民工平等就业权的保障或者以最高人民法院司法解释的形式出现，或者以劳动和社会保障部（现为人力资源和社会保障部）政策规定的形式出现。农民工平等就业权保障的“政策性”过强而“法制化”过弱，这是当前农民工平等就业权保障的集中写照。 （二）农民工平等就业权保障的困境 首先，农民工的身份不明确。身份即一个人在社会中所处的地位，映射了人们对一个人的印象、认识或评价。从整体上讲，我国对农民工身份的认识和定位还处于十分混乱的状态。虽然农民工这一称谓沿用已久，甚至成为一个家喻户晓的概念，但这并不表示农民工就是其应有的身份。现实生活中与农民工有关的概念还不少，比如，有人称其为“盲流”，有人称

从上述对农民工各种不同的称谓中，我们不难看出，农民工自其产生之日起，就面临社会对其身份的不同理解、认识和对待；甚至可以说，林林总总的农民工称谓，不是一个简单的社会对农民工的感知、认识或评价问题，更体现了社会对农民工身份——这个严肃问题所持的何种态度。身份即意味着利益，我们无法想象，当“主体相互尊重、利益共享和谐、公平正义普惠”成为时代主旋律的时候，主体身份十分混乱的农民工是处于多么尴尬的境地！同时，农民工这种称谓混乱的身份已经成为其享有正当权益并公平分享改革发展成果的最大障碍。 其次，农民工平等就业的权利不健全。我国《劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”应当说，《劳动法》并未把农民工排除在其适用范围之外。关键问题是，《劳动法》规定劳动者享有的平等就业权过于原则和抽象，不具有操作性。比如，《劳动法》第三条第一款规定，劳动者享有平等就业和自主择业的权利。《劳动法》第十二条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。从表面上看，包括农民工在内的劳动者享有平等就业权。但如果仔细推敲，我们不难发现，平等就业权究竟是一种什么权利？平等就业权的定义和权利内容为何？就业歧视的定义及其判断规则是什么？对于这些最基本的问题，《劳动法》可谓语焉不详。另外，《劳动法》也未规定劳动者就业不因身份不同而受歧视。当历史的车轮已经跨入新世纪的时候，如果中国还存在就业“身份歧视”的话，这既是中国政府无法容忍的问题，也是世界无法容忍的问题。又比如，千呼万唤的《就业促进法》终于出台了，其中的平等就业制度是一大亮点，“公平就业”的专章规定是其集中体现。纵观《就业促进法》的平等就业规定，我们不难得出这样一个结论：平等就业权规定依然宣示性过强，缺乏健全的实质内容。回溯平等就业权在我国的现状，我们不难看出，我国的平等就业权策略还只是一种对当前各种就业问题简单应对的策略，是一种存在“系统性”缺陷的平等就业权策略，是一种没有中国立场的平等就业权策略；而在各种不平等就业的问题中，最核心的问题在于劳动者平等就业权的实际沦落和用工自主权对平等就业权的肆意剥夺和侵害[9]。难怪许多国内学者和欧洲学者评价道，《就业促进法》在促进平等就业方面，仍然带有过重的政策化色彩，而平等就业权缺少健全的实质内容，这导致《就业促进法》的“软法”特征非常明显。 【参考文献】 [9]李雄.论平等就业权[D].重庆:西南政法大学2008年6月博士学位论文，2008：9. 4

值得一提的是，我国长期存在的就业区分制度对农民工的平等就业产生了深远的影响。所谓就业区分制度，是指在就业制度中，国家将劳动者因其社会身份的不同而区分为不同的就业在法律对平等就业权规定不足的情况下，在就业压力日益严峻的情况下，在用人单位日益膨胀的用工主权意识的情况下，农民工就业遭遇了形形色色的就业歧视和不平等待遇，就不难理解了。群体，并针对区分结果对不同就业群体采取不同就业政策的现象[10]。农民工就业因为其固有的农民身份而无法进入主流劳动力市场，其就业领域的典型特征表现为“3D”（Dirty/Dangerous/Demanding）[11]。另外，在法律对平等就业权的内容规定不足，并缺乏就业歧视定义及其判断规则的情况下，一方面，农民工既不知道自己究竟享有哪些平等就业的权利，也不知道用人单位的招工行为是否存在就业歧视；另一方面，法律对平等就业权规定的不足还为地方就业立法制造了不应有的机会。 当前，一个十分严重的问题是，尽管中央在逐步淡化农民工就业政策和法制的区别，但在GDP情节的影响和左右下，地方政府出台的各种就业管理规定成为限制农民工平等就业的一个最大障碍。比如，1995年2月13日，上海市劳动局发布《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》，将行业工种分为三类：A类为可以使用外地劳动力的行业工种；B类为调剂使用外地劳动力的行业工种；C类为不准使用外地劳动力的行业工种。《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》是作为上海市政府推行再就业工程的重要举措而出现的，实际上成为新中国第一部“职业保留法”[12]。可以说，我国几乎所有的大城市都有类似的规定，而这些规定实际上已经把农民工从整体上排斥在城市主流社会之外。我们把城市社会对农民工所采取的这些政策，统称为“集体排他”政策。“集体排他”政策由美国社会学家帕金（F.Pakin）在社会分层问题上而提出，其基本含义是将某一个社会群体整体地排斥在一种体制之外，使他们丧失了向社会上层流动的机会。从根本上讲，对农民工的“集体排他”政策违背了不歧视的法律原则。 最后，农民工平等就业权的保障机制非常脆弱。在农民工平等就业权立法不足的基础上，这里所指的农民工平等就业权的保障机制脆弱，主要包括两个方面：农民工平等就业权的执法保障机制脆弱；农民工平等就业权的司法保障机制脆弱。就农民工平等就业权的执法保障机制来看，当前存在的问题主要有，有的地方政府以经济增长为唯一目标，片面强调经济发展指标而忽视劳动者利益的保护，把严格执行劳动法与招商引资和优化投资环境对立起来，对劳动监察重视不够[13]。 【参考文献】 [10]肖玉.我国制度性就业歧视的法理学分析[D].长春:吉林大学2005年硕士学位论文，2005：19. [11]刘传江,董延芳.农民工的隐性失业——基于农民工受教育年限和职业学历要求错配的研究[J].人口研究，2007，（6）：14. [12]刘翠霄.进城务工人员的社会保障问题[J].法学研究，2005，（2）：111 [13]蒋月等.中国农民工劳动权利保护研究[M].北京:法律出版社，2006：117.