广 东 发 展 银 行 内 审 法 律 意 见 书
呈报单位：信贷管理部 资法咨[2008]第440号
呈报事项 □合同 □规章制度 √其他
名称 关于东莞锦厦社区个人消费贷款专项授信项目中所涉以
集体土地上房屋抵押等问题的意见
类别
信贷管理部:
现就贵部提出的关于东莞锦厦社区个人消费贷款专项授信项目（以下简称
“东莞锦厦社区项目”）中所涉以集体土地上房屋抵押等问题提出以下意见：
一、关于能否以集体土地上的房屋或集体土地作抵押的问题。
1、《物权法》第180条规定：抵押人有权处分的建筑物可以抵押。即只要抵
押人有权处分东莞锦厦社区项目集体土地上的房屋，该房屋即可办理抵押。我国
《土地管理法》第62条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基
地的，不予批准。”根据这一规定，农村村民对宅基地上的房屋是有处分权的，
因此从法律上来说，东莞锦厦社区项目集体土地上的房屋可以抵押（尽管如此，
因集体土地的特殊性，在行使抵押权时，银行可能会受到一些限制，具体见下文）。
2、《物权法》第184条明确规定：除法律另有规定外，宅基地等集体所有的
土地使用权不得抵押。因此从法律上来说，东莞锦厦社区项目的集体土地使用权
不能抵押。
(补充) 2005年6月23日，广东省人民政府颁布了《广东省集体建设用地使
用权流转办法》（以下简称《办法》）。
《办法》第二条：“ 集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，
适用本办法。”
第三条：“ 取得农民集体土地进行非农业建设，应当符合国家有关产业政
策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划。涉及农用地转为建设
用地的，应当落实土地利用年度计划的农用地转用指标。”
按照《办法》规定 ，集体建设用地使用权可以抵押，但应当注意第四条的
内容。
第四条 有下列情形之一的,集体建设用地使用权不得流转
(一)不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的；
(二)土地权属有争议的；
(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利
的；
(四)村民住宅用地使用权。
因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、
出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。
根据《办法》规定，宅基地这种特殊的集体建设用地的使用权是不能抵押的，
但如果出现宅基地上的房屋被抵押，则依照“地随房走”的原则，宅基地也可以
抵押。
《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土
地管理法等法律规定办理。”
二、在抵押设定时，我行及时到房屋登记机构办理抵押登记手续。同时，建
设部发布的从今年7月1日起施行的《房屋登记办法》第86条规定：“申请村民
住房所有权转移登记的，还应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料。”
根据这一规定，如果发生了我行行使抵押权的情况，在处分抵押房屋时还需要得
到集体经济组织的配合，否则可能办理不了产权过户手续。考虑到上述集体土地
上房屋处分的特殊情况，建议分行在签订相关协议时明确约定当地的农村集体经
济组织在我行行使抵押权处分房屋时应积极配合，同意相关的转让行为。
(补充) 《办法》第四章的内容包含了一些相关的手续。
第四章 集体建设用地使用权抵押
第二十条 集体建设用地使用权抵押，是指集体建设用地使用权人不转移
对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。
第二十一条 集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同，并到市、县人民
政府土地行政主管部门办理抵押登记。
农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的,在申请办理抵押登记时，
应当提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意抵押
的书面材料。
第二十二条 集体建设用地使用权被作为抵押物的，债务人不履行债务时，
抵押权人有权依法处分抵押的集体建设用地使用权。
因处分抵押财产而取得集体建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有
权，应当办理过户登记。
第二十三条 处分抵押集体建设用地使用权所得，抵押权人有优先受偿权。
第二十四条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当办理注销抵押
登记。
三、关于集体土地上的房屋可转让范围的问题。
在《物权法》实施之前，依据我国法律之规定，我国房地产的概念仅仅是
指城镇规划区内建造在国有土地上的房屋和国有土地使用权，而不包括农村房屋
和集体土地。直到《物权法》颁布，才正式确认宅基地使用权与建设用地使用权
具有同样的用益物权。但宅基地使用权的身份专属性和流通限制性仍然没有突
破，简言之，农村房屋的转让对象只能转让给同一集体组织的成员，如果不是同
一集体组织成员，哪怕是村民之间的转让，也无法获得法律的保障与支持。
另外，前述《房屋登记办法》第87条规定：“申请农村村民住房所有权转移
登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规
定外，房屋登记机构应当不予办理。”根据上述规定，农村宅基地上的房屋的转
让范围应限于房屋所在地农村集体经济组织的成员。在本案中，房屋的转让范围
应限于长安镇锦厦经济联合社的成员。
四、在实际类似案件中，法院会否因房屋为村民宅基地用房而作出不利于债
权人的判决？法院判决对银行债权保障程度如何？
这是一个政策性很强的提问。当时在《物权法》的征求意见稿中，有人曾提
出农民的宅基地和房屋应能自由流转，这样可增加农民的融资能力。但最后这样
的意见没有被采纳，就是基于土地是农民的安身立命之物，如允许农村土地自由
流转，会导致土地兼并，暂时还不能采取这么激进的法律。“耕者有其田，居者
有其房”对稳定农村有巨大的政治意义，流民多了，社会就会不稳定。司法实践
中，判决除了要取得法律效果，还必须取得良好的社会效果。所以以农民的宅基
地作抵押，须慎之又慎。
以上意见，仅供参考。
资产管理中心
二OO八年八月十八日
经办： 复核：
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责
人
意
见