预约合同的效力探讨

预约合同在我国法律制度下属于无名合同，然而，预约合同的法律关系在实际生活中经常发生。比如，商品房买卖认购书。本文试就何为预约？预约的效力问题作一分析探讨。

一、什么是预约？

所谓预约，即“对未来订立一定的内容契约之约定，称这为契约”、

是双方当事人为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。通常，人们把将来要订立的契约称为本约，而以订立本约为其标的合同便是预约。按照私法自治原则，当事人享有广泛的合同自由，包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同的自由等。预约，无疑是对与谁和就何种事情订立合同等作出预先安排，这似乎是对当事人合同自由进行了限制，实质上却把合同自由运用到极至。二、预约合同的特征。

预约合同尽管常被称为“为签合同”作准备的“预备合同”，但其本

身就是独立有效的合同，具有合同的一般属性。然而，由于其与本合同或目标合同相联系，从而，所生法律上的问题主要有以下几点特征：1、预约合同是诺成合同。诺成合同不受要物的约束，强调当事人主

观意志在合同成立中的决定作用的特征，诚实信用原则对预约合同尤其地明显和重要。

、确定性要求。标的具体确定，是签署合同的通性要求。而对2．

预约的确定性要求，则因其标的是未来订立本约的行为，故而特指要

对将来所要签订的本约的内容有足够的确定性。否则，当事人为订立本约的义务就难以履行，有可能陷入到每个细节的无休止谈判当中，很容易出现谈判破裂，届时会发现虽有预约却与没有预约无异，预约的作用发挥不出来。所以，学理和实践中，对只空洞地表明某种缔约愿望却或缺乏确定内容的意向书，都不被认为是预约。

3、要式性要求。凡是法律对本约有要式要求的，预约也要采取该要式。这主要是为了防止以预约迂回为脱法行为，即：当事人私下用预约代替本约，不真正签订本约而谋求实际履行。因此，按法律、行政法规规定，合同应当办理批准、登记等手续生效的，预约也应办理批准、登记，这样，就堵住了用预约进行脱法的漏洞。

三、预约效力探讨

传统理论认为：预约即以订立本约为标的，权利人得诉请债务人为订立本约的意志表示，以成立本约；并基于诉讼经济原则，还得合并请求履行本约。和这种效力观相一致，预约被要求具有较高的确定性。可是，这样就带给了人们对预约认识上的困难：如果在订立预约时，情况尚不确定（实际情形大多如此），那么预约自身也必须相应地保持不确定，可在这种情况下，就会在表述订立本约的请求权时出现困难；相反，如果情况已经确定，那么就可以马上订立本约了，也就不需要先行订立预约了。看来，对预约效力有待重新认识。预约可以有强制履行订立本约的效力吗？如果有，这是不是允许对人的意志进行强制？前述认系预约可以诉请履行的传统，可能是认为在预约．

中，义务人已表达了对“本约”义务的认诺，所以，可以用判决确

定该义务人存在或视为存在为本约内容的意思表示。《最高人民法院

关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》

第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这条解释就是把符合本约合同内容的预约合同直接认定为本约合同，自然可以诉请履行。但是，合同双方当事人之所以签订预约合同而不直接签订本约合同是因为客观上还不具备签订本约合同的条件，在事实上和法律上存在着当时不能克服的障碍，如在签订商品房认购书，就是因为存在如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，这时开发项目已确定，但尚未缴清土地出让金，尚未取得《商品房销售许可证》等，只能以认购书的形式签订商品房买卖合同。如对签订本约进行履行强制，就是强迫当事人为意思表示，与法理不合，同时也可能因为事实上和法律上存在不能克服的障碍而导致强制签订的本约合同不能履行。在法理上，凡是经由人的意志支配的作为来实现的债务，是不能采取直接强制履行的方法的。我国《合同法》第111条规定，非金钱债务一方不履行的，对方可以要求履行，但又规定了例外，其中债务标的不适用于强制履行的，就是其一。预约合同的标的应在其列。

所以，预约合同只是赋予了权利方要求义务方为签订本约合同行为的请求权；如义务方不为履行，而该履行又因不适合“替代履行”，故

因为自觉接受义务这并不特别背离预约的目的，，只有要求违约赔偿约束和履行是实际生活的常态，非常态的违约必有当事人个人目的或

动机上的原因。这种情况下，违约方就要为其不履行付出代价，而且预约合同从性质上也并不排斥损害赔偿、违约金及定金法则的适用。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”这条定金预约的司法解释就体现了这一道理，说明这也是为人所认可的观念。

那么，预约合同的违约责任范围多大？笔者认为应以赔偿信赖利益为原则，即与缔约过失责任相当，原因是本约尚未订立，并不存在本约的履行利益。当然，也不排除预约当事人为加大履约约束，将责任定位于期待利益。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：1.缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；2.准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用；3.因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；4.因身体受到伤害所支付的医疗费等合同费用；5.因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括：1.因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失；2.利润损失，即无过因身体受3.错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；到伤害而减少的误工收入；4.其他可得利益损失。并且笔者赞同对损