“阴阳合同”问题浅析
依据《中华人民共和国建筑法》第20条的规定，主要的合同条款需通过招投标确定，即经过招标投标程序的工程，施工单位发出投标文件，构成要约，而建设单位向施工单位发出的中标通知书即为作出承诺，双方应依据中标通知书签订建设工程施工合同，并依据该合同确定工程施工过程中的权利义务关系。而在实践中存在的主要问题是：经过合法的招投标程序，双方签订了一个建设工程施工合同，且该合同在建设工程管理部门备案；与之相对应，双方为规避政府管理，私下又签订一个建设工程施工合同，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。这种私下作承诺的现象大量涌现，从而出现两套合同、两种约定的局面，应如何认定两个合同的效力?应执行在政府备案的“阳合同”，还是执行双方真实意思表示的“阴合同”是解决“阴阳合同”问题的关键所在。
本文主要运用《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)解决“阴阳合同”带来的争议，同时参考1992年建设部第23号令发布的《工程建设施工招投标管理办法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《司法解释(征求意见稿)》)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)的相关规定对该问题进行分析说明。
一、“阴阳合同”的定义
1.“阴阳合同”(又称“黑白合同”)的概念，主要出现于《招标投标法》颁行之后。“阳合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为：经过合法的招投标程序，该合同在建设工程管理部门备案，形式合法。与之相反，“阴合同”是双方为规避政府管理，私下签订的建设工程施工合同，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。其与“阳合同”相对比，主要特点为：在建设工程管理部门未进行备案或变更登记。而“阴阳合同”的区分针对的是必须进行招。北京仲裁委员会工作人员。投标程序而签订的建设工程施工合同，对于非必须进行招投标程序的合同，双方选择了招投标程序，无所谓的“阴阳合同”，不适用《招标投标法》第46条的禁止性规定，应按双方的真实意思表示来确定适用哪一合同。
2.如何区分签订“阳合同”后对合同的变更协议是“阴合同”还是合法变更? 一种观点认为：当事人签订中标合同后，如出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但合同的变更的内容应及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这种观点实际上是强调了变更合同应有法定事由、且必须经备案后才能具有与“阳合同”一样的效力。
另一种观点认为：当事人签订中标合同并备案后，当事人根据合同的约定经协商一致可变更合同，其中当事人变更非实质性内容的无
需备案；变更实质性内容的，也要看当事人双方的意思表示，如果双方同意以变更合同为结算依据的应准许；如果双方发生争议的，也要看变更是否有正当理由，如有正当理由(如因设计变更造成的价款增减等)，应不以是否备案来限制变更合同作为结算的依据，是否为合法变更仅应以法律、行政法规来作为判断依据。即应当缩小“阴合同”的适用范围。
还有一种观点认为：按照《招标投标法》第46条的规定，任何性质的背离原合同实质性内容的变更协议都违背了该条的禁止性规定，均构成“阴阳合同”。从目前的建设行政规定看，只规定了施工合同签订的备案，并没有规定合同变更的备案，因此，不能以合同变更作为判断合同或部分合同条款效力的标准。如变更的内容突破了原合同的约定，且是实质性的内容，就应当以“阴合同”论，以维护《招标投标法》的严肃性。事实上，从行政管理角度来看，只要是经过建设工程行政管理部门的备案程序，实质性内容不一致的变更协议根本无法进行登记。而实质性内容的变更是解决问题的核心内容，影响双方经济支出的界定双方责权利的条款均构成实质性内容，不仅限于承包范围、合同价款、工期、质量标准。
“阴阳合同”与合同变更的区别，如果中标合同有效，施工过程中又确实需要变更，变更是否要经过备案，未备案是否能作为合同依据?在现行法中，以备案作为合同效力的依据，尚没有依据。《司法解释》也是从如果履行过程中发生了重大变化的角度、而不是从备案这个角度出发来考虑问题的。
二、“阴阳合同”的典型情形及成因：
建设工程中“阴阳合同”现象比较普遍，主要有三种典型情形： 1.招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人又通过补充协议等形式，修改“阳合同”的主要条款，包括工程承包范围、工程价款、工期、质量等级、给付款项期限等；
2.招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人私下又签订一个合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利。一些情况下，双方直接在私下合同中约定中标合同仅为在政府备案使用，一切双方权利义务以私下合同为准；
3.招标人在发布招标公告前，向拟投标人发出调查表，内容涉及让利，并以此作为参加投标的先决条件，促使投标人互相压价。
此外，在实践中也存在着另类的“阴阳合同”情形，即业主为外国投资者、承包人为外商投资建筑企业的法律关系中，有时出现双方违规，在私下协议中采纳FIDIC条款或者该外商所在国的工程示范条款，语言采用外文，但为备案方便，简单地套用中国建设工程示范合同文本。这样来讲，“阴阳合同”即是截然不同的两个合同，而且往往私下协议在前、备案合同在后。
从“阴阳合同”成因来看，其存在与中国建筑行业的现行体制及造价制度均有一定的关系。一方面，《招标投标法》中规定了工程应采纳两种评价方法，即按综合评价法、(不低于成本)合理低价法进行评价，而实际中确定是否低于成本很难。所以在招投标过程中常采取
综合评价法，这与实践中采纳的合理平均价格衡量的结果又不一致，一定程度上与业主的期望相悖，于是“阴合同”应运而生；另外竞争价格比国家取费也要低，即使是国有投资项目，为了更好地保护国有利益，业主也要求承包人进行更好的让利，这在正常招投标过程中很难体现出来，这也促使“阴合同”的产生。另一方面，现在，中国建筑行业竞争环境恶劣、市场管理不成熟，投标文件按标底所作价格计算，导致私下作承诺的现象大量涌现，从而出现两套合同、两种约定的局面，这是在建筑行业现行体制下“阴阳合同”的成因，本文拟从法律制度角度去解释“阴阳合同”现象，并尝试去解决其带来的争议。
三、与“阴阳合同”相关的法律规定检讨 (一)《司法解释(征求意见稿)》的规定
《司法解释(征求意见稿)》第6条对“阴阳合同”效力的认定进行了规定：“发包方以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。”
笔者认为，《司法解释(征求意见稿)》第6条中单独作出的规定是立法上对“阴阳合同”效力认定的一次大胆尝试，该条对规定情形下出现的“阴阳合同”，确认“阳合同”有效。但该条规定因存在如下问题，不能真正地解决实践中“阴阳合同”带来的司法困惑：