劳动与社会保障法案例
浅谈平等就业权
浅谈平等就业权
一、平等就业权的概念
平等就业权是指就业机会上平等的权利。
它包含三层含义： 一是任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力等而受到限制；
二是在应聘某一职位时，任何公民都需平等地参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视；
三是平等不等于同等，平等是指对于符合要求、符合特殊职位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。
平等就业不仅是一种道德要求，更是宪法赋予公民的基本权利之一，是平等权在劳动就业领域的延伸和具体化。而在现实生活中，与之对应的就业歧视问题时有发生。
二、就业歧视的概念
就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。
三、就业歧视的分类
根据不同的标准可以对就业歧视行为进行不同的分类。
①根据歧视因素不同，可以将就业歧视行为分为性别歧视、年龄歧视、身体健康及残疾歧视、地域歧视等；
②根据歧视的表现形式不同，可以将就业歧视行为分为直接歧视与间接歧视。而后者更有利于法院对用人单位的就业歧视行为进行判定，有利于在不同类型的就业歧视案件中明确双方的举证责任，具体而言：
直接歧视是指用人单位在没有法律依据的情况下根据劳动者的宗教、性别、民族、年龄等与工作无关的因素，且没有正当理由，对劳动者进行区别对待，使其在就业过程中受到与别人不平等的待遇，包括在求职过程中受到的对待和就业后所享有的待遇，如工资待遇，接受培训等。
间接歧视是指表面上看起来公正公平的规则，在实际情形中使某一些人由于其年龄、性别、民族等某个因素处于比其他劳动者不利的地位，并影响到其寻求就业和就业后的待遇，除非这些规则有法律规定。其相对于直接歧视更具有隐蔽性，又称隐性歧视。
四、就业歧视表现
从歧视对象上来看，中国劳动者在就业过程中碰到的歧视主要表现在以下几个方面：
1、户籍制度与城乡就业歧视
在中国表现的最为严重的就业歧视来源于现存的户籍制度，固定的户籍制度从制度上支持了劳动力市场的就业歧视，增加了流动就业迁移成本和流动成本，限制了劳动者在平等基础上自主择业的权利。户籍制度带来劳动力市场的二元甚至多元分割的局面，不仅农村与城市，城市与城市之间的劳动力也无法得到市场机制的资源配置，这种人为的制度障碍有悖于市场经济的机理。
2、性别歧视
在促进男女就业平等、保障妇女权益方面，国家出台了一系列法律法规，包括《劳动法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》。《劳动法》第十三条特别强调了妇女享有和男子平等的就业权利。然而在现实的就业环境中仍存在比较严重的性别歧视。许多用人单位为了回避劳动法所规定的不得解雇怀孕以及哺乳期妇女的规定，不愿意雇佣女性，或者在雇佣时对男女求职者采取不平等的标准。在就业市场上，明确限制性别的招聘广告比比皆是。许多单位虽然表面没有对性别作出限制，但是一进入面试程序就“男性优先”。还有某些私营企业在女职工孕期采取“变岗变薪”的方法来侵害女职工的合法权益。当然，从性别歧视问题来看，突出的是女性在就业市场上遭遇的性别歧视，也有些用人单位也根据自己的意愿只招收女性或者女性优先，这也构成对男性劳动者的歧视对待。
3、年龄歧视
在一些招聘广告中，我们经常可以看到有关年龄的限制条件，比如招收文秘人员，一般要求年龄在22岁到28岁之间。目前就业结构还出现了年轻化的趋势，有的用人单位在招聘时规定了几近苛刻的年龄界限，将一大批年龄较大的求职者排斥在外。更有甚者，某些单位采用强迫的方法使达到一定年龄的受雇者自动离职，或者阻碍其升迁。
4、身体状况歧视
对“乙肝病者携带者”的歧视
乙肝病毒携带者的就业权问题由来已久。 一直到2003年4月份浙江嘉兴的周一超杀人案发生才开始引起全社会的关注。中国有14亿人口，大部分的民众都受过肝炎病毒的感染。约有1.2亿人是乙肝病毒携带者，尽管权威的医学专家已经明确认为：除了少数特殊行业外，慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加工作，但是许多单位在录用过程中，通过设置一定的体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。从职业岗位的需求和劳动者自身大权益保护的目的出发，进行一定体检项目和标准的设置是必要和合理的。但是从实现该目的采取的手段与目的之间的关联性来看，这些项目和标准设置的合理性受到了质疑和批评。2003年11月中旬，中国首例“乙肝歧视”行政诉讼案在安徽芜湖新芜区人民法院受理。直到2004年4月初，法院做出初审判决，判决确认：“被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足”，但法院并未对《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》这个“一般性规范性文件”中的有关规定进行合法性审查。此次诉讼的结果加上周超凡，中国政协医药卫生界委员，在2002年的两会期间联合二十几位中国政协委员联名提交了《保护乙肝病毒携带者合法权益》的提案，以及2003年11月中旬，1167位中国公民向中国人大提交要求对中国公务员体检限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查的建议和立法建议等多次行动无果，乙肝携带者就业歧视的问题也被司法体制再次搁置。
劳动者在就业过程中还遭受其他类型的歧视，例如血液歧视，有的公司在招收销售人员时就要求血型为O型或者B型；姓氏歧视，有媒体报道，一位经营布料的老板在招收营业员时，拒绝录用一位姓裴的女性求职者，原因是因为该女性的姓与“赔”谐音，对于生意人来说不吉利。而且在中国，社会上普遍嫌矮爱高，认为身材欠高人士形象不佳，此非工作能力有什么缺陷。并且身高多由遗传因素决定，非个人所能控制的。这些限制无疑是不公正地剥夺了劳动者选择职业的自由。
5、学历歧视
随着劳动力水平的整体提升，“本科出身论”也开始盛行，出现了博士求职者被“查三代”的现象。即使硕士、博士都出自“名门”，如果本科不幸“沦落”到二本或非名牌院校，用人单位只需一则招聘简章，就能轻松让你出局。这实际上是严重的学历歧视问题出现这种情况主要是因为用人单位的人才评价体系不科学，“以学历论英雄”。
6、其他歧视
劳动者在就业过程中还遭受其他类型的歧视。例如经验歧视，在一些招聘广告中，常常有经验的要求，这使得一些没有工作经验的大学生或无工作经验的人望而却步。其实，有些职位对经验的依赖并不多，只要经过短期的工作环境接触或者培训就可胜任。更令人不能理解的是血液歧视，有的公司在招收销售人员时就要求血型为O型或者B型；姓氏歧视，有媒体报道，一位经营布料的老板在招收营业员时，拒绝录用一位姓裴的女性求职者，原因是因为该女性的姓与“赔”谐音，对于生意人来说不吉利。
五、就业歧视的发展
目前，就业歧视现象呈现出了新花样。表现特别显著的是，显性就业性别歧视正在向隐性化发展。例如由于在招工简章中公开歧视女性的行为将受到劳动监察部门的查处，用人单位往往在招聘现场只收集简历，事后不再通知女性求职者面试；或在面试之后，再由内部掌握淘汰女性；或将已怀孕妇女调整到条件恶劣的岗位，迫使其主动辞职；或以制度规定“工资属个人隐私不得外泄”，掩盖“同岗不同酬”。
此外，还有“区别对待”。雇主并不拒绝雇佣妇女，但认为女性能力低于男性，因此一般只雇佣妇女从事那些收入低廉、技术不强、条件较差的所谓“女性工作”，使得女性在就业中获得的收入明显低于男性。
“提高门槛”也成为一个新手段。一些用人单位针对女性设置额外的附加条件，如身高、相貌、年龄、未婚育等，自然而然“拒”掉一批女性求职者。
六、有关就业歧视的法律规定
我国目前尚没有一部专门的反就业歧视立法，有关禁止就业歧视的规定散见于一系列相关规范性文件中。
1、宪法。《宪法》第33条规定了公民平等权， “中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，其中当然地蕴含着就业平等权的内容；第48条规定了妇女的平等权，“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬”，意味着在就业等方面妇女不应受歧视。
2、法律。《劳动法》第3、12、13、46条，分别规定了劳动者享有平等就业权。其中第12条规定，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”；第13条具体规定了妇女享有与男子平等的就业权利；第46条则从工资分配角度侧面反映出了劳动者平等的权利。《残疾人保障法》总则部分规定残疾人不受就业歧视。《就业促进法》第3条规定劳动者依法享有平等就业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。相比较于《劳动法》，一个“等”字表明《就业促进法》上歧视的种类范围扩大了，此处立法者的意图不得而知，就是对劳动者的保护力度加大了；第26条规定用人单位、职业中介机构不得实施就业歧视；第27、28、30、31条分别规定妇女、少数民族劳动者、残疾人、传染病病原携带者、农村劳动者不受就业歧视，以促进公平就业；第62条规定了劳动者遭受就业歧视的救济途径。《妇女权益保障法》规定了妇女享有平等就业权，不因性别原因遭受就业歧视，享有同工同酬权；且在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面不受歧视。
3、行政法规。《女职工劳动保护规定》规定，凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。《残疾人就业条例》规定，禁止在就业中歧视残疾人。
4、行政规章。《就业服务与就业管理规定》规定，劳动者享有平等就业权，并对就业歧视的形式进行了分类；农民工不因户籍原因，妇女不因性别原因，残疾人、传染病病原携带者等免受就业歧视；禁止职业中介机构发布包含歧视性内容的就业信息；还规定了用人单位和职业中介机构实施就业歧视行为所应承担的法律责任。此外，一些地方性法规和规范性文件对保障劳动者的公平就业进行了规定。如《深圳经济特区人才市场条例》、《上海市人才招聘会管理试行办法》、《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》等等。
5、我国批准生效的国际公约或文件。自1980年以来，我国先后批准了《消除对妇女一切形式歧视国际公约》（1980年）、批准了《消除一切形式种族歧视国际公约》（1981年）、《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》（1990年）、《1958年消除就业和职业歧视公约》（2005年）。这些国际公约或文件因我国的批准而在我国具有法律效力，其内容因此构成我国反就业歧视法的重要组成部分。
七、我国就业歧视司法救济中举证责任的现状
就业歧视的认定是就业歧视受害者获得进行司法救济过程中重要的一步，直接关系到案件的结果，因此明确就业歧视司法救济中的举证责任至关重要。但我国没有专门的反就业歧视法律，亦没有关于就业歧视举证责任的详细规定。
在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条中有相关的规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
但上述举证责任的倒置只是针对劳动关系存续期间的就业歧视行为可以适用，如果在招聘阶段就没有适用的余地了。在招聘阶段就业歧视案件中，法院大多会按照一般民事诉讼法的 “谁主张，谁举证” 一般规则来进行举证责任的划分，但这对于劳动者来说十分不利，使其承担了过重的举证责任，不利于就业歧视的认定。而且目前的就业歧视举证责任分配问题上并没有针对不同