* * ①
最高人民法院立案二庭副庭长 。
这类合同即为本文所研究的批准生效合同 。笔者注意到， 这类合同最近几年已经引起民法学界的广泛关注， 最为显著的标志就是权 《中国法学》 《论 威法学期刊上发表的文章较多 。仅 就在 2011 年第 2 期和 2013 年第 1 期刊发了两篇文章， 分别是刘贵祥先生撰写的 《行政审批与权利转让合同的效力 》 。《法学家 》 2013 行政审批与合同效力 —以外商投资企业股权转让为线索》 和蔡立东先生撰写的 1 《 》 ； 《 》 2011 2 《 年第 期刊发了 行政审批对合同效力的影响： 理论与实践 一文， 作者吴光荣 中外法学 年第 期刊发了 批准（ 登记） 生效 、 “申请义务” “缔约过失 ” — — —〈合同法解释（ 二） 〉 ； 《清华法学 》 2010 年第 6 期刊发了 《德国法 合同 与 第 8 条评注》 一文， 作者汤文平 》 ； 《 》 2010 10 “ 《 上的批准生效合同研究 一文， 作者汤文平 法律适用 年第 期刊发了 最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若 《中国法语境下的合同效力： 理论与实践 》 ， 干问题的规定（ 一） 》 解读” 一文， 作者刘贵祥、 高晓力； 2012 年第 7 期刊发了 作者崔建远、 吴光荣。本文与这些文章的不同之处在于， 密切联系司法实践， 对这些文章没有深入研究的问题或者没有涉猎的问题， 如是否属于 “效力待定合同” 、 “确定不生效 ” 其效力是否仅限于未生效和生效两种情形 、 能否解除、 建立合同 概念等提出了自己独到的见解， 希 望对民法理论和司法实践有微薄贡献 。
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中国法学
2013 年第 6 期
都没有任何法律约束力， 其结果就会使不诚信的当事人获得其本不应获得的利益 。相反， 却使诚实守信 的当事人受到损害。其结果违背了诚实信用的基本原则 ， 不利于诚信市场的建立。 第三， 报批义务也因批准而生效不符合当事人的订约目的 。 王永飞与王旭昭的订约目的就是王永 而采矿权转让需要批准才能生效 。如果认定合同的报批义务未生效， 飞将该矿的采矿权转让给王旭昭， 王永飞就没有义务进行报批， 那么就无法达到双方订约目的。只有报批义务独立于合同生效， 课以当事 人报批义务， 并通过报批促成合同生效， 才会达到当事人订立合同的目的 。 。《合同法 》 ： “依法成立的合同， 第四， 报批义务也因批准而生效不符合现行法规定 第 8 条规定 对 不得擅自变更或者解除合同。 依法成 当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务， ” 立的合同， 受法律保护。 特别需要注意的是， 从该条的文字表述来看， 该条规定的是依法“成立 ” 的合同 ⑧ “生效” 的效力， 并不是依法 的合同的效力。 从目前的研究成果和审判实践来看 ， 还有不少人并没有透
引
言
《合同法》 ： “法律、 我国 第 44 条第 2 款规定 行政法规规定应当办理批准、 登记等手续生效的， 依照 ①对于没有办理批准 、 ② 那么这类未 ” ， 其规定。 登记等手续的， 合同“未生效 ” 此点已为司法解释明定。 生效的合同在当事人之间有法律约束力吗 ？ 绝大多数人认为， 在一审法庭辩论终结前还没有办理批准 、 登记等手续的， 合同应当认定为未生效。 既然未生效， 那么该合同在当事人之间就没有任何法律约束 力， 应当比照无效合同的处理规则进行处理 。问题是， 这一观点正确吗？ 下举笔者承办的最高人民法院再审过的一个真实案件来分析批准生效合同的效力 。 2003 年 12 月 21 日， 王永飞（ 甲方） 与王旭昭（ 乙方） 签订煤矿转让协议， 约定： 甲方将其煤矿转让给 乙方， 转让费 550 万元， 甲方需向乙方提交转让煤矿产权有关证件 ， 煤矿从协议签订之日起， 由乙方行使 自主经营， 甲方无权干涉。合同签订后， 王永飞将煤矿移交给了王旭昭， 王旭昭支付了煤矿转让费 546 万元。后王永飞反悔， 要求收回煤矿， 王旭昭不同意。于是， 王永飞向人民法院起诉称， 煤矿转让协议未 生效， 请求王旭昭返还煤矿。王旭昭答辩称， 王永飞应将煤矿转让事宜报有关部门审批， 其不履行报批 义务， 却要求返还煤矿， 其请求应予驳回。法院查明： 王永飞没有向行政主管机关报送办理采矿权转让 ③ 的资料。
批准生效合同若干问题探讨
杨永清*
内容提要
批准生效合同在批准前， 合同未生效， 但其中的报批义务本身并不需要经批准而生效。批准生
“效力待定合同” 。批准生效合同的效力可能出现三种不同的情形： 批准前， 合同未生效； 批准后， 效合同宜归入 合同有效； 行政主管机关明确不予批准的， 或者根据案件的具体情况， 合同不可能再去报批了， 合同确定不生 效。批准生效合同在批准前， 其效力是未生效， 但不同于无效， 合同仍然对当事人具有一定的法律约束力 。 关键词 批准生效 报批义务 未生效 效力待定 确定不生效
变更或者解除， 而且双方应积极履行报批义务。在双方当事人已经履行合同的情况下 ， 更应如此。 就上 举案件而言， 煤矿转让协议属于依法成立的合同 ， 对王永飞和王旭昭都具有一定的法律约束力 。 王永飞 不得擅自变更或者解除合同。现王永飞提出返还煤矿， 相当于解除 应当按照约定履行自己的报批义务 ， 《合同法》 合同， 根据 的这一规定， 王永飞的请求不应得到支持。 至于办理采矿权转让的报批手续这一 《探矿权采矿权转让管理办法》 义务， 根据 第 8 条的规定， 报批的义务主体是王永飞， 当然受让人王旭昭 有义务予以配合。按照双方签订煤矿转让协议的目的 ， 王永飞应当将采矿权转让给王旭昭 ， 但该转让行 为需要得到行政主管机关批准。在王永飞已经将煤矿交给王旭昭 ， 王旭昭支付了转让款的情况下， 王永 飞不仅不履行报批义务， 反而主张煤矿转让协议未生效， 要求王旭昭将煤矿返还， 这种不履行自己应负 担的报批义务， 反而主张合同未生效， 要求恢复原状的行为， 既违反了《合同法 》 第 8 条的规定， 也违背 瑡 瑏 了诚实信用原则， 属于恶意抗辩， 不应予以支持。 批准生效合同中的报批义务不受是否批准的影响 ， 其他条款没有经过批准未生效的观点 ， 在逻辑上 ？ ， ， 。 ， ， 是否存在问题 表面看来 确实有问题 不能自圆其说 从逻辑上讲 既然合同未生效 那么就是合同的 所有内容都未生效， 怎么还可能出现其中的报批义务有效呢？ 但是， 根据上面的分析， 的确报批义务是
⑦ 对于外资市场如此， ” 培育公平、 诚信的外资市场实为不利。 对于国内市场亦然。 就上举案件而言， 如
果认定合同的报批义务未生效， 那么王永飞就不负有将采矿权转让给王旭昭的报批义务 ， 该合同对双方
④ ⑤ ⑥ ⑦
： 《最高人民法院关于合同法司法解释（ 二） 理解与适用》 ， 参见沈德咏、 奚晓明主编 人民法院出版社 2009 年版， 第 75 页。 ： 《论行政审批与合同效力 — — —以外商投资企业股权转让为线索》 ， 《中国法学》 2011 年第 2 期。 参见刘贵祥 载 参见前引⑤， 刘贵祥文。 ：《 〈最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（ 一） 〉 ， 《法律适用》 2010 年第 10 期。 刘贵祥、 高晓力 解读》 载
⑧
《合同法》 “当事人应当按照约定履行自己的义务” 有人认为 第 8 条规定的 存在问题， 如对依法成立的未生效合同就不适用 。 笔者认 为， 理解法律必须对法律文本保持必要的尊重和敬畏， 如果能够通过适当的解释方法对法律文本的所谓不周全的地方或者矛盾的地 《合同法》 方做合理解释的， 则应当通过解释来消除疑问 。笔者认为， 应当按照体系解释和限缩解释的方法， 结合 第 44 条的规定区分 ， “当事人应当按照约定履行自己的义务” 。对于第 44 两种情况对第 8 条进行准确理解。对于第 44 条第 1 款规定的依法成立的合同 条第 2 款规定的批准生效合同， 在批准前， 当事人应当按照约定履行的义务仅限于报批； 至于合同约定的实体义务， 由于批准前合同 “应当按照约定履行自己的义务 ” 。 当然， 还未生效， 所以一方当事人请求对方履行的， 对方当事人可以抗辩， 而不是 批准生效合同 ， “ ” 。 在批准后 当事人应当按照约定履行自己的义务
〈中华人民共和国合同法〉 （ 法释［ 1999］ 19 号） 第 9 条第 1 款。 若干问题的解释（ 一） 》 ② 《最高人民法院关于适用
③
参见最高人民法院 2010 年 11 月 19 日作出的（ 2010 ） 民提字第 145 号民事判决书。该判决驳回了王永飞的诉讼请求。
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批准生效合同若干问题探讨
对于应如何处理本案， 存在两种观点： 一种观点认为， 煤矿转让协议是双方当事人的真实意思表示 ， 但未按照法律规定办理采矿权转让批准手续 ， 属于未生效合同， 对双方当事人不发生法律约束力， 应当 对于批准生效合同， 在没有办理批准手续的情况下， 该合同虽 比照无效合同处理。另一种观点则认为， 然未生效， 但仍应对双方当事人具有一定的法律约束力 。不能简单地比照无效合同处理这类合同 。 由此导致的问题是， 对于批准生效合同， 报批义务本身是否也需要经批准才能生效 ？ 此类合同的性 质是什么？ 与效力待定合同是什么关系？ 在批准前究竟具有什么效力？ 没有经过批准能否比照无效合 同处理， 此类合同的效力有什么独特的地方 ， 如没有经过批准能否解除？ 对于这些问题， 无论是理论界 还是实务界， 都重视不够， 或者说被忽略了。有鉴于此， 笔者拟对这些问题进行探讨， 以抛砖引玉。
⑨ 据此， 彻理解该条规定的内容， 或者说理解得不全面， 不到位， 有遗漏。 笔者认为， 在批准生效合同中， 一个已经依法成立的合同， 即使因欠缺批准这一生效要件， 亦对当事人具有一定的法律约束力， 任何一 瑠 特别是合同中关于促成合同生效的报批义务并不因为该合同 瑏 方当事人不得擅自变更或者解除合同 ， 该义务是生效的。在批准之前， 无论合同是否已经履行， 任何一方都不得擅自请求 未经批准而不生效，
④ 另一种观点则认为 ， 需要报批的是报批义务之外的内容， 并不包括报批义务本身。 故是否批准， 务。 ⑤ 笔者同意第二种观点 ， 不影响报批义务的效力。 理由如下：
第一， 报批义务也因批准而生效不符合政府管理经济生活的目的 。 我国是从高度集权的计划经济 逐步向社会主义市场经济过渡的。在计划经济时期， 政府管理经济生活的一个重要方式就是对合同进 虽然政府管理经济的方式已经发生了重大变化 ， 主要依 行审批。在向社会主义市场经济过渡的过程中 ， 但是通过对合同进行审批来管理这种方式仍然在不少领域被保留了下来 ， 如 照市场经济规律进行管理， 外商投资领域， 探矿权转让领域， 采矿权转让领域。虽然当前需要审批的合同的范围较计划经济时期已 经大幅度减少， 但是在这些领域， 对合同进行审批仍然是现阶段政府管理经济的一种方式。 不过， 合同 中的报批义务本身并不需要行政主管机关审批 ， 行政主管机关也没有必要对此进行审批 。 换言之， 即使 合同中没有约定报批义务， 合同的内容照样需要批准后才能生效 。从这个角度来看， 批准生效合同中的 报批义务是否生效， 与合同是否被行政主管机关批准无关 。报批义务是否生效， 应当适用合同生效的一 般规则。这也是批准生效合同与其他不需要批准就能生效的合同的一个显著不同的地方 。 就上举案件 而言， 行政主管机关审批的内容是， 王永飞将采矿权转让给王旭昭是否符合法律的有关规定 。 至于合同 中的报批义务， 行政主管机关无需审批。 第二， 报批义务也因批准而生效不利于建立诚实信用的市场秩序 。如果认为未经批准， 合同中的报 ： “报批义务的存在旨在启动行政审批而使合同生效 ， 批义务也未生效， 那么就会陷入悖论 如源自文库认为报 ⑥ ” “合同未经报批， 批义务须待行政审批发生后才能生效 ， 则无异于否认报批义务的存在。 当事人就不 应履行报批义务， 而不去报批， 合同即无生效的可能。如此， 只能使不诚信的当事人逃避合同责任 ， 对于
一、 报批义务并不需要经批准而生效
批准生效合同中如果没有约定报批义务 ， 那么当事人仍然负有报批义务， 其义务来源就是法律、 行 法律、 行政法规规定这类合同必须经过批准才能生效， 所以为了达到当事人 政法规的规定。这是因为， 之间订约的目的， 也必须课以当事人报批的义务。前面举的真实案件虽然没有约定报批义务 ， 但因为法 律规定采矿权转让合同必须经过批准才能生效 ， 所以这类合同不论对报批义务有无约定 ， 都会涉及转让 人履行报批的义务是否需要经过批准才能生效的问题 。 对于批准生效合同， 只有在行政主管机关批准 合同才能生效。那么， 在批准之前， 报批义务是否有效呢？ 一种观点认为， 在合同被批准之前， 整个 后， 合同包括报批义务都处于未生效的状态， 因为合同被批准了才生效， 这里的合同当然包括了报批义