（新劳动法合同）劳动者辞职权的保护与劳动合同违约制度的冲突与协调劳动者辞职权的保护和劳动合同违约制度的冲突和协调我国《劳动法》第31条规定，“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，这是法律赋予劳动者充分的劳动合同解除权。

从该条文内容见，提前解除劳动合同是劳动者的法定权利，不能简单地理解为违约。

1原劳动部办公厅于1994年9月5日颁布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》将《劳动法》第31条解释为“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件，但违反劳动合同约定者要依法承担责任。

”这样的规定于理论界和实务界产生了混乱。

因为《劳动法》第17条第二款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同约定的义务。

因此，当劳动者和用人单位订立的劳动合同中设立了劳动者违约金条款时，对于劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位行使辞职权是否需要承担违约责任，理论和实务界由于理解不壹，导致了适用法律的不统壹。

壹种意见认为劳动者提前三十日的通知解除合同是法定权利，不能算违约，不应当承担合同中的违约责任;另壹种意见认为劳动者提前30日仅是拥有单方解除权，但违反了劳动合同期限的约定，仍然要承担违约责任。

如果按照后壹种意见确认能够全面追究依法辞职的劳动者的违约责任，则劳动法第31条就会仅仅成为空洞的权利宣言。

因此，研究如何协调劳动者的辞职权的保护和劳动合同违约责任之间的冲突很有必要。

壹、关于劳动合同违约金的性质违约金作为《合同法》规定的壹种违约责任，是违约救济的重要方式之壹。

它是当事人通过约定而预先确定的、于违约后生效的独立于履行行为之外的给付。

2根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金，二者的区别于于：惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存于经济损失，违约方均应支付，且违约方于支付惩罚性违约金后，仍须承担继续履行合同或赔偿损失的责任;而赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因壹方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金后，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。

但各国立法对违约金的态度且不相同。

如大陆法国家壹般既承认赔偿性违约金也承认惩罚性违约金;3而英美法则不承认惩罚性违约金条款。

4我国《合同法》第l14条也对违约金做了规定：“当事人能够约定壹方违约时应当根据违约情况向对方支付壹定数额的违约金，也能够约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

”而对于劳动合同而言，《劳动合同法》实施前劳动法及有关的劳动法律法规对于劳动合同的违约责任制度且没有作出法律规定。

原劳动部于《关于企业职工流动若干问题的通知》中只简单地规定：“用人单位和劳动者能够于劳动合同中约定违约金”。

于司法实务中，立法及司法机关往往借鉴民事合同违约金制度，承认或至少不反对当事人双方于劳动合同中约定违约金的标准或数额，形成了事实上的劳动合同任意违约金制度。

由于劳动合同双方当事人经济地位上的不平等性，劳动者对用人单位于经济上的依附性和弱势性，任意性违约金条款实质上是对劳动法第31条规定劳动者单方解除合同权的壹种对抗限制措施。

但由于劳动合同和民事合同存于本质上的区别，劳动合同是由用人单位和劳动者强弱悬殊的俩个主体签订，涉及劳动者基本生存权，国家必须进行适当的干预，以保护劳动者的权益。

因此，于违约金的适用及规范上应从俩个合同的本质区别出发，劳动合同违约金不能简单套用《合同法》的规定，应有其独特的制度。

二、劳动合同和民事合同违约金异同劳动合同是劳动关系双方当事人就明确各自的劳动权利和劳动义务关系达成的协议。

劳动合同作为契约的壹种类型，它和普通民事、商事合同有着诸多共性，但作为特定法律的壹种表现形式，它又具有其独立的特色。

劳动合同中缔约双方处于平等的地位，但又具有截然不同的身份，于利益的取向上是完全对立的、互补的。

劳动法中体现了相当程度的国家干预，应该属于公法和私法相互渗透的混合法。

我国现行《合同法》中也未规定劳动合同，可见是认可劳动合同区别和壹般民事或经济合同。

(壹)签订合同主体不同。

民事合同是平等民事主体之间签订，双方地位平等，违约金是双方自愿协商基础上协商，平等约束双方当事人。

劳动合同是用人单位和劳动者签订的，俩者之间理论上缔约地位平等，但于巨大的就业压力下，用人单位地位优势强大，劳动者择业处于被选择的弱势地位。

于劳动合同条款的约定上，很大程度上为获取工作，只饿有被迫接受用人单位事先确定的违约金条款，且不是双方合意达成的结果。

(二)合同的标的不同。

民事合同的标的常常和物相联系，具有财产关系的性质。

劳动合同是以劳动行为为对象，而劳动行为附着于人的身体之中和人身不可分离，劳动关系不仅有财产关系的性质，仍兼有人身和隶属关系的性质，如果劳动者不愿再继续为用人单位劳动，用人单位却以违约金为条件强制其履行合同，不仅不利于劳动者发挥其积极性，也不利于企业和社会的发展，且有强迫劳动之嫌。

(三)劳动合同和民事合同的立法理念不同民法是主体平等法，民事合同主体享有平等的法律地位，价值取向是为谋求当事人间的自由和公平秩序。

劳动合同关系中，双方于建立劳动关系前于劳动力市场中是平等主体，经过双向选择和平等协商，确立劳动关系，这点和民事法律关系类似。

但劳动力市场上通常供大于求，劳动者之间就业竞争激烈，劳动者处于劣势，他们之间的协议不能真正地说是意志自由交流的结果。

因而社会必须要加以干预，基于不平等而促进平等是劳动法不同于民法的立法理念。

5正是由于劳动合同和民事合同的之上区别，劳动合同应当更多地体现社会法的性质，以突出保护劳动者的权益为特质，不能完全适用民事合同中的意思自治原则。

民法属于私法领域，私法调整的是平等的民事关系，双方当事人地位平等，使得惩罚性违约金是当事人双方于合同中自愿设定的，能体现双方当事人的真实意志，因而支付违约金的后果也理所当然是当事人所自愿接受的。

而《劳动法》兼有公法和私法的性质，属于社会法。

《劳动法》上存于强势主体和弱势主体之分，违约金壹旦适用，极易被强势主体所滥用。

如果不管违约是否给对方造成损失，均必须依照约定给予赔偿，这对以工资收入作为生活来源的劳动者来说是极不公平的，有些劳动者于单位工作数年，其所得工资报酬仍抵不上违约金赔偿数额。

劳动者之所以接受该条款，往往是迫于无奈而被动接受，其中隐藏着巨大的不合理。

社会法正是以调整主体的不平等关系为已任，注重实质平等。

民法于违约金问题上坚持任意约定普遍适用，又赋予法官、仲裁机构以裁量权以求得公平，正是民法调整方式的体现。

但社会法所坚持的倾斜保护原则是于事前对不平等的现象进行矫正，实现的是壹种分配正义，对失衡的强弱对比关系进行重整，从而达到社会整体公正。

因此，于违约金问题上，社会法必然会通过事前立法进行限制。

三、我国劳动合同违约金立法现状于《劳动合同法》出台前，劳动法对违约金没有规定。

劳动法配套法规原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第3条规定“用人单位和职工能够于劳动合同中约定违约金……”。

这是全国普遍适用的行政规章中首次明确了劳动合同双方当事人有权约定违约金条款，但对违约金的适用范围且没有规定。

于其他的壹些规章或有关司法解释中，要么采用的是违反劳动合同的责任，要么使用的劳动者应赔偿其他关联费用的表述方法。

可见，从国家层面，劳动合同违约金的立法是缺乏的。

于缺乏国家层面立法的情况下，各地出台的地方劳动立法对劳动合同违约金作了具体的规定，于劳动实务中发挥着重要的调整作用。

但地方性的法规于违约金的规定上很不统壹，如《北京市劳动合同规定》规定，如果劳动合同中约定了违约金，且不违反法律的规定，没有显失公平的情况，违约方应当按照合同的约定支付违约金。

违约金的适用范围没有限制。

而《上海市劳动合同条例》对劳动合同约定违约金却作了特别规定，于劳动合同中设定违约金的，只限于违反服务期约定和违反商业秘密约定的俩种情况。

这种违约金适用范围规定得不统壹，带来法律适用的混乱。

2007年6月29日第十届全国人大常务委员会第二十八次会议通过的《劳动合同法》首次从法律的层面上对劳动合同违约金制度进行了规范。

《劳动合同法》第22条、第23条及第24条是关于劳动合同违约金的立法。

其中第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，能够和该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

”?第23条规定：“用人单位和劳动者能够于劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和和知识产权关联的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位能够于劳动合同或者保密协议中和劳动者约定竞业限制条款，且约定于解除或者终止劳动合同后，于竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

”第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

竞业限制的范围、地域、期限由用人单位和劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

于解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到和本单位生产或者运营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者运营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

”第25条：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得和劳动者约定由劳动者承担违约金。

”可见，劳动合同法从正反俩个方面对劳动合同中用人单位和劳动者约定的劳动者支付违约金的情形进行了规定，即从正面确认了用人单位和劳动者能够约定的劳动者支付违约金的情形;从反面强调了除之上法律确认的情形外，用人单位和劳动者不得约定劳动者承担违约金责任的其他情形。

这样的立法目的非常明确，为了防止用人单位给劳动者恶意施加高额的违约金责任。

同时仍对劳动者支付违约金的数额进行限制。

具体说来，于劳动者违反服务期约定的情形下，劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用;于劳动者违反竞业禁止约定的情形下，限定竞业限制的需是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且限制期限不得超过二年。

尽管《劳动合同法》限定了劳动者的违约金支付情形，不允许就劳动合同期限设计劳动者违约金，且于《劳动合同法》第18条第二款规定，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的，能够和用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成壹定工作任务为期限的劳动合同。

但由于这壹条规定忽视了劳动中辞职权的行使应被设计于不定期劳动合同的框架下，使劳动者辞职权的行使和劳动合同中固定期限条款对于劳动者的约束力产生矛盾。