言论自由:概念及边界温 辉国家检察官学院副教授,法学博士

言论是人类交流思想、传递信息的重要工具。因此,言论自由的保障,/有助于思想与资讯之流通,为推动文明进步与发展之原动力0。112密尔在其代表作5论自由6一书中,对言论自由对人类精神福祉的必要性做出了精辟的概括,122并指出:/迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺。0132没有对言论自由的保障,就没有思想之激荡,社会之进步。在这个意义上,如卡多佐法官所称:言论自由是其他权利产生的摇篮,几乎为其他每种权利不可缺少的前提。142我国有学者提出:随着生存权问题的基本解决,自由权特别是言论自由权将成为我国人民的首要人权。152基于言论自由在发展个人才智、增强民主参与、制衡政府滥权等方面有着重大价值,162世界上许多国家都将言论自由作为公民一项基本权利载入宪法,有124个国家在宪法中规定了发表意见自由,占总数的87.3%;另有18个国家的宪法没有规定发表意见的自由,占总数的12.7%。172

当然,通过宪法对言论自由予以确认是一回事,在实践中如何保障言论自由则是另一回事。因此,言论自由的保障就成为各国宪法学研究的重要课题。本文欲从言论的概念及言论自由的边界两个方面,探讨我国言论自由的宪法保障。

一、什么是言论 (一)我国的理论和实践在我国,学界对言论的含义有不同的理解,甄树青将其归纳为以下10种:(1)狭义

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朱武献:/言论自由之宪法保障0,载5公法专题研究6(二),1992年,第25页。详见[英]约翰#密尔:5论自由6,程崇华译,商务印书馆1996年版,第56页。同注2引书,第17页。Palkov.Connecticut,302U.S.319,327(1937).转引自PeterE.Quint:/宪法在私法领域的适用)))德、美两国比较0,余履雪译,载5中外法学6第15卷(2003年)第5期,第616页。杜钢建:/首要人权与言论自由0,载5法学61993年第1期,第8页。关于言论自由重要价值、功能等方面的论述,进一步阅读可参见林世宗:5美国宪法言论自由之理论与阐释6,(台湾)师大出版社1996年版,第5-11页;林子仪:5言论自由与新闻自由6,月旦出版社股份有限公司1991年版,第7页;甄树青:5论表达自由6,社会科学文献出版社2000年版,第109-138页;孙宁、尹德亮:/我国宪法制度对言论自由规定的不足及其完善0,载5政法论坛62003年第4期,第52-53页。[荷]亨利#范#马尔赛文、格尔#范#德#唐:5成文宪法的比较研究6,陈云生译,华夏出版社1987年版,第149页。说。即言论自由只是以口语表达思想、意见的自由。(2)中义说。即言论自由的外延囊括出版自由和狭义言论自由。(3)说话、聆听自由说。(4)说话、聆听自由与内容不受干预说。(5)基本广义说。包括新闻、出版、著作、绘画等自由。(6)广义说。包括书写、印刷、艺术形式和广播、电视、电影等现代传播媒介形式出现的言论。(7)更广义说。言论的形式包括谈话、演说、通信、投稿、写作、表演、设计、研究和出版。(8)政治言论自由说。言论仅限于政治法律用语。(9)言论内容不受干涉说。(10)言论目的与内容不受干扰强调说。182如果以解释的尺度为标准,上述10种不同的观点可以简化为以下两种:一种为字面解释。所谓字面解释,即严格按照法律条文的字面含义所做出的解释。192这就是甄树青博士书中所称的狭义说。依字面解释,言论即是以口头表达为形式的表现行为;1102

或称凡意见之以口语表示者为言论。1112甄树青也持这种观点,并强调言论的口语性,认为:/言论自由的最显著特征是它的口语性。它专指人们采用口头语言的形式或说话的手段的自由。01122另一种为扩充解释。扩充解释,是指为了符合立法原意,对法律条文所进行的广于其字面含义的解释。包括甄树青所归纳的中义说、基本广义说、广义说和更广义说。依这种解释,言论自由之言论不仅限于通过口头表达思想、意见,还包括思想、意见表达的书面形式,甚至包括研究、文艺创作、申诉、控告等其他表现形式。在我国司法实践上,言论一般则仅指口头表达。如在刘进城治安处罚案中,1132公安机关并没有认定刘进城等身着写有/维护宪法人人有责0、/公民住宅不受侵犯0、/住房所有权不许剥夺0等字样的白大褂,在区政府门口/宣传宪法0的行为,是法律意义上的言论。刘进城本人也仅强调自己的行为是宣传宪法,没有破坏公共秩序的意图,也并没有从言论自由角度为自己的行为辩护。在上海大众状告刘桂臣侵害名誉权案件中,1142虽然法院认定刘桂臣没有捏造、虚构事实,但认为其在车身张贴对上海大众不满的标语的做法欠妥。显然,法院并不认为刘桂臣在车身张贴标语的行为是一种言论。(二)他山之石在美国司法实践中,宪法上的言论包括纯粹言论(purespeech),及象征性言论(sym-bolicspeech)。所谓象征性言论,是纯粹言论的对称,是指/带有足够交流成分的行为0。11525布莱克法律辞典6将其解释为:对某一问题表达意见或思想的行为,1162即带有/言论成分0的/表达式行为0。1172如在奥布莱恩案中,1182法院就承认奥布莱恩毁灭征兵

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甄树青:同注6引书,第35-40页。孙国华主编:5法理学6,中国人民大学出版社1999年版,第341页。许崇德主编:5宪法6,中国人民大学出版社1999年版,第163页。王世杰、钱端升:5比较宪法6,中国政法大学出版社1997年版,第84页。甄树青:同注6引书,第41页。详见/一次有争议的市民-宣传宪法.行动0,载5南方周末62003年12月4日。刘慎良:/一场官司两年未了,上海-大众.成为被告0,载5北京青年报61999年11月26日。张千帆:5西方宪政体系6(上册#美国宪法),中国政法大学出版社2000年版,第383页。亨利#坎贝尔#布莱克主编:5布莱克法律辞典6(Black.sLawDictionary,WestPublishingCo.,1979,5thEd-ition,p.1299.)把行为当做人类的意念表达和自我实现的基本方式,这类行为被称为/表达式行为0。参见张千帆:同注15引书,第381页。U.S.v.OB'rien,391U.S.367,1968.登记卡的行为是一种言论。1192又如在廷克案中,1202法院认定廷克佩戴黑纱是为了展示他们对越战的不满以及他们停战的倡议,并通过这种方式让其他人知道他们的观点;他们的行为是不超出宪法第1修正案言论自由条款的典型的象征性行为(thetypeofsymbolicactthatiswithintheFreeSpeechClauseoftheFirstAmendment)。1212那么,所谓纯粹言论,是以口头或书面语言表达意见的行为。不仅如此,在司法实践中,法院通过/造法0还创制了/表达自由(freedomofexpression)0这一概念,用来指/受宪法第1修正案所保护的权利,包括宗教自由、言论自由、出版自由0。1222

在日本宪法中,/言论就是像演说那样用语言来表现思想0;1232是指/口述的自由0。1242虽然日本宪法对言论只作字面解释,但日本宪法第21条所保障的范围远较我国宪法第35条宽泛。日本宪法第21条规定:/保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。0在这样表述中,集会、结社、言论和出版都是表现自由的下位概念。宪法不仅保障集会、结社、言论和出版自由,除此之外,还保障条文中所未列举的其他一切表现自由。所谓其他一切表现自由,按照日本学者的解释,包括电影、戏剧、音乐、广播、电视等所有表现形式,1252甚至包括绘画、照像、唱片等一切发表思想的手段。1262因此,在日本虽然文书、图画等不属于言论的范畴,但同样可以作为其他表现自由的形式而受到第21条的保障。(三)言论:口头表达与书面表达兼容我国宪法第35条规定:/中华人民共和国公民有言论、出版、集合、结社、游行、示威的自由。0在立法技术上采用的是列举式,并且是完全列举,即只保障言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、游行自由和示威自由,除此以外不受宪法的保障。我国在立法上没有象日本那样为言论自由设定一个上位概念)))表现自由,在司法实践中也没有象美国那样以表达自由来解释宪法第1修正案言论自由条款。如果我们将言论界定为字面含义)))口头表达,那么显然与世界各国扩大对公民宪法权利保护的趋势相左,也有违我们保障公民权利的立法原意。在美国,/保护生命、自由和财产的条文必须作有利公民的广义的扩充解释0,作为/最确定不移的解释规则0已成为联邦法院的标志。1272在日本,表现自由已由明治宪法时代的/在法律之范围内0的/言论、著作、出版、集会和结社之自由0,发展到今天的/集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由0,并只能根据/公共福祉0予以限制。德国5基本法6第5条更是旗帜鲜明地将口头以外的书面和图画自由表达纳入言论自由范畴。虽然我国言论自由的立法意图,无论是1954年宪法还是1982年宪法在制宪说明中

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5比较法研究6 2005年第3期119212021212

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张千帆:同注15引书,第381-383页。Tinkerv.DesMoinesSchoolDistrict,393U.S.503,1969.迈克尔#W#拉莫特:5学校法:案例与概念6(MichaelW.LaMorte,SchoolLaw:casesandconcepts,AllynandBa-con,1990,pp.79-85.)同注16引书,第598页。[日]三浦隆:5实践宪法学6,李力、白云海译,中国人民公安大学出版社2002年版,第125页。[日]宫泽俊义:5日本国宪法精解6,董璠舆译,中国民主法制出版社1990年版,第213页。同注23引书,第125页。同注24引书,第214页。[美]詹姆斯#安修:5美国宪法判例与解释6,黎建飞译,中国政法大学出版社1999年版,第42页。