对于阴阳合同的分析

摘要：阴阳合同在现实生活中大量存在，不管原因如何，都是合同主体积极的法律行为。盖因同一合同标的存在两份甚至以上的合同，司法实践对待时又没有统一的标准，造成认定合同事实的困难。如何认定合同当事人的真实意思是每份合同必须解决的基本问题，阴阳合同也是一样。虽然阴阳合同大量存在，但，理论界对此类合同的研究非常少，笔者难以参考，就背景、法律性质、效力认定原则和建议提出了自己的浅见，希望有更多的法律同行提出更好的见解，对法律实务多提供理论依据和操作借鉴。

背景分析:

所谓的阴阳合同，就是合同当事人就相同的权利义务进行了两次或以上内容大致相同但主要条款作了不同约定，几份合同都存在并且形式上都成立的合同。这类合同有一份备案或登记以供公示，谓之“阳合同”，私下保存的，当事人一般也是以此为据实际履行义务的合同谓之“阴合同”。

阴阳合同产生的原因主要是为了规避法律，也有法律规定促使当事人不得已而为之的。在我国大陆的二手房交易、建筑施工、公司设立、股权转让、招投标行为后的实际履行的合同、有腐败行为的进出口贸易、合作、设备引进等合同行为中大量存在。可以这样说，凡涉及到合同必须备案、存在税收、国家规定要收取费用或者有腐败参与的情形，阴阳合同就大量存在。这已经是公开的事实。

就阴阳合同而言，当事人基本上是明知而故意为之的，或者是在“明白人”的“指点”下进行的。可以说没有哪个当事人是在不知道的情况下而“签订”阴阳合同的。合同的当事人之所以愿意操作阴阳合同，是因为当事人可以从一阴与一阳中获得利益。否则，是没有人会干这种吃亏不讨好的事的。

合同虽然是当事人设立、变更、终止民事关系的协议，其本质是私行为，受私法的规制，但不可以否认的事实是私利往往与公力(公利)发生冲突。当存在冲突的时候(如国家要对交易收取税收)，当事人往往选择损公肥私，途径之一就是签订阴阳合同，阳合同备案或交税，阴合同实际履行(腐败参与的阴阳合同存在利益的分配，合同当事人履行的合同标的额不同而已)。

阴阳合同出现有公权力“逼迫”的因素(如股权转让合同中关于转让价款只有在与出资一样时才不要求审计，当事人为了省事而为之)，更多的是利益驱动。一个有趣的现象是，司法实践中阴阳合同大量存在，理论探讨方面几乎没有，处于空白。

法律性质分析:

前面，作者讲了阴阳合同产生的背景，虽有“逼迫”，但更显当事人的积极行为。

是合同，就存在履行，就存在合同风险，阴阳合同的当事人也不例外。阴阳合同的当事人一旦为此发生纠纷，问题就大了，因为相同的合同内容(权利义务约定)特别是核心内容出现了几份合同，而且存在不同的约定，又因为我国合同法主张意思表示主义，所以，如何确定当事人的真实意思往往不是简单的“自由心证”，必然存在对阴阳合同真伪的判断、效力的评判。特别是对阴阳合同的

效力的评判上，居中者只是根据证据对事实进行逻辑式的还原，盖因在利益的驱使下，合同当事人的心态是不可能遵循诚实信用原则和什么公平原则的，合同利益的既得者肯定会寻找对自己有利的合同内容进行抗辩，而利益丧失者也会为寻求自己的最大利益或最小损失进行说理，所以，很难进行评判的。

如何判断呢?因为没有可以借鉴的现成的理论，我们就从合同的基本原则说起，如有不对的地方还请朋友指点。

我们知道合同的基本原则是自由缔约原则(也称自愿原则)，公平与诚实信用是价值评判原则，是对自由原则的制约与修正。很显然，当事人在订立阴阳合同时，根本的心态不是自由的，也不是自愿的，是为了达到逃避规制才订立的阴阳合同。从这个意义上说的话，阴阳合同的当事人是为了达到一方或者是双方的利益达成的某种貌合神离的“默契”，如果仅为了逃避国家的监管或税费，对合同的当事人之间并不产生不利益。但是，阴阳合同中的阳合同损害了公共的利益(简称或俗称国家利益)，按照合同法的规定，损害公共利益的行为是无效的，如果过于简单认为的话，阳合同是无效的。但如果当事人不损害公共利益，阳合同只是为了“哄骗”国家的备案，而私下又达成了不公平的阴合同呢?那么又该如何认定哪份合同无效呢?有腐败行为的阴阳合同的当事人自认的合同与实际履行的文本本来就不一致，又该如何确定呢?所以，实际上出现了合同无效认定的难确定性。

再看诚实信用原则，作为私法上的帝王原则，它要求行为人在进行民事行为时既要诚实，也要

讲信誉。阴阳合同的当事人在签订两个或以上的文本时，本身就没有做到诚实和信用，因为当事人对待合同的主观上是有欺诈性的，不管是欺诈的谁(可能是当事人一方，也可能是当事人的各方，也可能是国家)。从这个意义上说，也可以导致合同的无效。

实际上的问题比我们的分析要复杂得多，如果房子已经交易，也办理了过户手续，但一个当事人突然主张合同无效又该如何认定?如果买房的主张债权，又该以哪份合同为依据?

司法实践中的判决是没有唯一的答案的，法官(或曰法院)的认定没有统一的标准，盖因事实太过复杂之故尔，不能一刀切。

如果从合同成立的要件看，当事人只要达成合意并认可，合同即成立，那么，阴阳合同都是成立的;因为合同法也规定了需要登记生效的合同从登记之日起合同生效，如果从这个意义上说，阴合同是不生效的，那么，当事人又该如何履行就成了问题。

从司法实践看，阴阳合同既可以是阳合同有效，也可以是阴合同有效，也可以是阴阳合同都无效的不同的价值判断。

真实意思界定:

前面已经分析了阴阳合同可能导致的不同价值评判，在司法实践中，确实存在不同的判例，但并没有解决实际问题。阴阳合同的主体的真实意思虽然从本质上讲带有欺骗性，但，实际履行的合同应当被认为是当事人的真实意思和意愿表示。确定真实意思虽然有难度，但也不是不可以确定。我们结合法律规定与司法实践谈谈个人的浅见。

1、主要内容实际履行确定真实意思。合同当事人在履行阴阳合同中，两份(或多份)合同都有履行的情况，应当根据主要内容的履行情况确定真实意思。如二手房交易合同，税收缴纳是阳合同，房屋价款是阴合同，确定交易价款时，应当以阴合同为主确定真实意思，少交的税款可以追缴。如有腐败的合同，应当以腐败方收受贿赂的合同为真实意思确定，贿赂应当没收(商业贿赂的返还给受害单位)。

2、法律有明确规定的，以法律规定确定真实意思。如招投标合同，因为中标的合同是以竞价的方式成立的，合同当事人再签订合同文本是形式上的“补办手续”，在补办中违背管理规定进行的“变更”应当直接认定为无效。

3、法律规定合同为形式要件，因为形式要件需要签订阴阳合同的，应当直接以阴合同确定真实意思表示。如股权转让合同。

4、有排除条款内容的，以确定真实意思地位的合同认定真实意思表示。阴阳合同中如有关于合同标的或标的额有其他约定无效或以此合同或文本为准等约定内容的，说明当事人在此约定以外另有约定，对其他约定的效力已经作了排除。

当然，以上只是我们的个人浅见，并不代表是什么准则或依据。按照司法实践，很多合同比我们分析得情形要复杂得多。如阴阳合同中都约定了排他条款的，还是要回到其他认定真实意思表示的原则。在很多情况下，以上原则要结合使用。

补救与建议: