１　湿地及其保护的历史发展概况湿地是一种水陆交融的特殊生境，与森林、海洋并称为地球三大生态系统。

各国对其定义各不相同，依最为权威的《湿地公约》，乃是指：“或天然若或人工、或永久或暂时、或静止或流动之淡水、半咸水或咸水水体的沼泽、湿原、泥炭地或水域带地，包括低潮时水深不超过６米的海域”。

包括海岸地带地区的珊瑚滩和海草床、滩涂、红树林、河口、河流、淡水沼泽、沼泽森林、湖泊、盐沼泽森及盐湖等。

湿地处于水生系统与陆生系统之间的过渡带，兼有水陆生态系统的特征，特殊的地理条件、丰富的生物系统和资源使其具有丰富的价值功能，是自然界中最具有丰富生物多样性的生态景观和人类最重要的生存环境之一：其经济价值自不必言，除此之外还有调节气候、防洪蓄水、保护物种、丰富物产、娱乐旅游、科技教育等社会价值，而尤为重要的是湿地系统在调节气候、纳垢净污、控制土壤侵蚀、降解环境污染等方面的独特生态功能，更是为其赢得了“地球之肾”的美誉！同时，湿地生态系统又极具脆弱性，　易受污染，一旦破坏，难以恢复。

因此，对湿地加强保护已是现代各国法制之必然。

湿地保护的提出是近几十年来的事情，是随着人们对其功能及重要性的认识而逐渐产生的。

以往，囿于科技水平和社会发展的局限，人们没有意识到湿地整体作为一特殊资源的重要意义，只是将其作为由水、土地、生物构成的简单组合；更没有意识到湿地系统整体之独特生态功能的意义。

因此，传统法律中并无单独的“湿地”概念，更无湿地保护的内容。

法律只是分别对湿地各构成要素如水、土地、植被、动物等做出规定，缺乏对湿地的整体性考虑。

而且，由于没有意识到湿地生态价值的重要及土地资源的日益稀缺，许多国家都曾大力提倡围湖造田、排水造田等对湿地产生毁灭性影响的开发行为，加之整体环境质量的普遍恶化，世界湿地资源遭到严重破坏。

后来，人们逐渐认识到湿地作为一种特殊资源的重要性和稀缺性，尤其是在纳垢净污方面的独特优势更是其他任何资源所不能及。

因此，湿地作为一个单独的整体性概念逐渐为各国法律所接受，对湿地的法律保护也提上了各国立法日程。

１９７１年全球性政府间公约——《湿地公约》的通过，标志着湿地保护正式走上国际化，迄今已有１００多个国家加入该公约。

同时还有世界自然保护同盟（ＩＵＣＮ）、拉姆萨尔公约执行局（ＲａｍｓａｒＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ　Ｂｕｒｅａｕ）、湿地国际（ＷｅｔｌａｎｄｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ）、全球水伙伴（ＧＷＰ）、全球环境基金（ＧＥＦ）等一系列相关国际组织。

我国为传统湿地大国，湿地面积６　３００多万公顷，占世界湿地总量１１％以上，其中黑龙江扎龙、吉利向海、江西鄱阳湖、湖南洞庭湖、青海鸟岛、海南东寨港、香港米埔等７处被列入国际重要湿地名录，２００２年，又有分布在８个省市，总面积１９６万公顷的１４块湿地经申请成为国际重要湿地。

这些湿地不但为我国经济建设提供了丰富的资源，更对维我国湿地保护立法初探A Preliminary Probe into Legislation on Conservation of Chinese Wetland钱水苗 巩　固（浙江大学法学院，杭州 ３１００２８）摘 要 湿地是一种特殊生境，对人类有重要价值，其脆弱性需用法律加以特别保护。

本文分析认为，现行立法不足以对湿地整体之生态功能进行有效保护，需要专门立法，并对立法中应注意的几个主要问题进行了初步探讨。

关键词 湿地 生态功能 专门立法112004．10环境保护系我国乃至全球区域性生态平衡、保护物种、缓解洪涝灾害等起着重要作用。

但长久以来，片面注重经济建设、忽视环境保护，尤其是缺乏对于湿地生态功能的认识，我国湿地破坏也是极其严重的。

这一方面是由于滥垦滥伐、围湖造田等违背生态规律的盲目经济开发，一方面是超标排污、擅自倾倒废料等非法污染所致，其结果是大量湿地的变质、蜕化甚至消失。

据不完全统计，建国以来，全国已经丧失海滨滩涂湿地２１９万公顷，相当于沿海湿地总面积的５０％。

湿地污染更为严重，全国七大水系有６３．１％的河段水体遭到污染，２／３的湖泊水质不同程度地出现富营养化；沿海近海海水５３．４％变成了超三类海水；引起了一系列严重后果：防洪蓄水能力下降、生态环境恶化、自然资源破坏等。

加强我国的湿地保护刻不容缓。

２　我国湿地保护的法律现状及不足２．１　立法现状１９９０年代我国加入《湿地公约》之前，我国法律中并未将湿地整体作为专门的保护对象，更无专门的保护立法；１９９０年代之后，湿地才逐渐进入立法者的视野，一些法律中开始陆续使用“湿地”概念，将其作为一个单独的对象加以规制。

由此，我们可将相关法律分为两部分。

２．１．１　传统环境法对湿地的间接规定传统环境法中，没有湿地概念，涉及到湿地保护的法律乃是一般的环境保护法及自然资源法，具体又可分为两部分：（１）《宪法》、《环境保护法》等环境基本法，其关于环境保护与自然资源的一般规定当然适用于湿地保护；（２）内容部分涉及到湿地诸相关要素的具体法律法规：如《土地管理法》之“养殖水面”，《农业法》之“草原、滩涂、水流”，《渔业法》之“内水、滩涂”，《草原法》之“一切草原”，《水法》之“江河、湖泊、运河、渠道”，《水污染防治法》之“江河、湖泊、运河、渠道、水库”，《野生动物保护法》之“珍稀水生野生动物及其生存环境”，《自然保护区条例》之“珍稀野生动植物赖以生存之陆地水体或海域”，《水产资源繁殖保护条例》之“水域环境”，《防洪法》之“江河、湖泊、水库、蓄滞洪区”，《河道管理条例》之“湖泊、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区”等的相关规定都可以涉及到湿地的部分内容，成为对其保护与管理的法律依据。

２．１．２ 新兴法律法规对湿地的直接规定１９９２年加入《湿地公约》之后，湿地概念开始出现于个别法律中，湿地整体作为一种特定资源才真正纳入我国法律的调整范围。

如《自然保护区条例》第１０条第３款规定：“具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地、内陆水域、森林、草原和荒漠”应当建立自然保护区。

《海洋自然保护区管理办法》第２条规定，包括保护对象在内的“一定面积的海岸、河口、岛屿、湿地或海域”为需要进行特殊保护和管理的区域。

第６条第４款规定“具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地”应当建立海洋自然保护区。

尤为值得一提的是１９９９年修订的《海洋环境保护法》，不仅明确提出了对“滨海湿地”的保护，还在附则中对该概念做了具体解释。

一些地方性法规、规章以及政府文件中也大量使用了湿地概念。

如《黑龙江省湿地保护条例》、《甘肃省湿地保护条例》、《江西省鄱阳湖湿地保护条例》、《上海市九段沙湿地自然保护区管理办法》等专门针对湿地保护的地方性法规。

一些地方政府文件，如广东省政府在《关于下达广东省１９９８—２００２年环境保护目标任务的通知》中也强调应对重要湿地等生态区进行重点保护。

另外我国加入《湿地公约》后，国务院决定执行该公约的工作由林业部组织、策划。

林业部牵头，国务院１７个部委局共同编制《中国湿地保护行动计划》，经国务院同意并由国家林业局与其他部委会签后发布实施。

此计划已经成为各级政府对湿地进行保护的行动指南。

２．２ 现有法律体系的不足２．２．１　专门立法缺失，整体功能保护不足作为一种特殊资源，湿地功能之发挥在于其构成诸要素（主要是特定类型的水、土壤、湿生或水生植物、动物、微生物及与上述生命形成有关的非生命的水、光、热、无机盐等）之间相互制约、相互联系所形成的动态平衡的生态系统整体的作用。

单单对其各个要素的分别保护并不能真正达到湿地整体保护的后果，正所谓“整体功能不等于部分功能之和”。

传统环境法中没有将湿地作为一个独立的保护对象加以考虑，只是通过对湿地构成各要素的分别规制加以规定，在内容上必然缺乏对湿地整体的考虑；而且传统法中对各要素的规定也是从生态保护的一般、普遍情形出发的，丝毫没有考虑到湿地系统中诸资源的特殊性，并不能当然适应情形各异的诸湿地。

如《水污染防治法》中规定的排污浓度适合一般的水体保护，在通常情形下，依此排污不会产生大的问题，但却可能对某湿地极其脆弱的微生物系统造成致命威胁，从而影响到整个湿地系统。

12Environmental Protection 2004．10１９９２年加入公约后的新修订的一些法律中，虽然直接使用了湿地概念，将之作为一个单独客体加以调整，但这些规定大都极其简略，往往只是在表述时一带而过，缺乏具体的详细规定，操作性极差，仅具有宣示作用。

而规定较为详细、具体的一些地方法规、规章和政策文件，一方面效力等级太低，另一方面在对象上偏重于个别较重大的湿地的单独保护，不具有普遍性，难以形成全国性的有效保护的法律制度。

同时其保护积极与否往往与政府及其领导人的重视程度有关，朝令夕改，缺乏稳定性和制度化。

２．２．２ 偏重经济价值，忽视生态功能之价值任何资源都既有经济价值又有生态价值，兼顾二者，使其相得益彰是现代环境法的基本目的所在。

但对于不同的资源，依其属性、侧重程度又有差异。

湿地之所以由以前作为诸资源的简单组合到现在独立概念的提出，予以特别保护，原因在于其独特的生态功能所带来的巨大价值。

湿地是由水、土壤、生物等资源构成，这些资源当然同其他普通的水、土地或生物一样具有经济价值，可以为人类开发利用；但却不是任何由水、土、生物构成的生态系统都具有湿地那样的纳垢净污、调节气候、丰富生物等功能，而这正是湿地区别于一般土地之价值根本，是湿地保护所必须。

传统资源法对自然资源的利用主要是从经济效用的角度加以考虑，甚少考虑资源的生态功能之价值；其目的在于如何更好地对资源进行开发、利用而非保护，即便现代愈来愈多地考虑到生态因素，也只是为了在如何尽量避免对生态环境造成破坏的前提下更好地对资源加以经济利用，而非积极利用资源的生态功能。

在此思想下的资源立法显然与应主要利用湿地之生态价值的立法不符合，难以起到切实的保护作用。

２．２．３ 分别立法，管理混乱湿地保护的法律法规涉及很多内容：资源的权属关系、资源利用与保护的行为规范、资源利用与保护范围的界定、破坏资源行为的法律责任及罚则等，内容十分庞杂。

在现在无专门立法予以规制的情况下，只能分别由不同的法律法规予以调整，其内容未必合适尚且不论，单单在适用上就十分不便。

同时与这种多头立法相适应的，是管理机关的多样。

湿地作为一整体资源，应由统一机关统一管理，尽管国务院将湿地保护工作主要交由国家林业部门掌握管理，但在法律中并没有明确下来。

尤其是其“统一协调”的权利范围究竟多大，与其他管理机关在湿地管理上是什么关系，在发生争议时应当如何处理等问题都无涉及，从而导致“统一”实践的困难。

在现行多角度分别立法的法律现状下，管理工作很难做到真正统一。

现行立法体制下，不同资源由不同机关管理。

在湿地管理上，环保、土地、林业、渔政、水利、海洋、交通、卫生等部门都有可能涉及，导致各司其职、各行其是，不仅不利于湿地整体之保护，有时甚至会加剧破坏。