2014中国法制史第一讲-法典创造期-一、法史的概念法制史:顾名思义,法律与制度的历史。
法史学的课题:研究过往、历史演变对法的持续影响,是法史学的课题。
法史学的方法:法史学运用历史学的方法。
法史学的意义:人的过往(个人经历、社会、社会参与)造成人的一部份,并具有持续性与可变性。
法史学研究的对象:法律规范、法律制度、法律思想、法律意识、法律实践法史学虽说是从历史角度来观察法的规范,与现实彼此间尚有关联。
法史学家想了解过往的法秩序如何形成,固然必须解脱其所处时代的观念及法概念的限制,但也必须利用当身时代的经验去理解材料(史学素材,也是法学素材)。
因此法史学重视的是经验,将过去的经验以今日的角度进行分析理解,作为现代法学工作者的借镜。
Holmes:法律的生命不是逻辑,而是经验。
王夫之读资治通鉴:设身于古之时势,为己所躬逢;研虑于古之谋为,为己之所身任。
二、如何理解中国法制史?中国有律学传统,但近代的“法制史”是清末民初中西合并的产物。
日本首先开设了法制史的课程。
1903年,清颁行《大学堂章程》,规定在法政科法学门中开设“中国历代刑律考”和“中国古今历代法制考”课程,1906年,京师法律学堂开设“中国法制史”课程。
(一)断代分述的传统断代史讲授的方式是便于有基础历史知识者理解。
缺点是法律脉络容易被朝代的更替所遮掩,因此历来能够流畅、完整通讲主题的通常是大家。
(二)体现了儒家主导的法思想(礼法合一,或曰以礼为尊)礼制:礼,源于祭祀。
禮本来是一种盛玉的器皿,即表示一个盛有双玉,奉事神和人的器皿。
奉神之事,即祭祀。
当这种器皿广泛用于原始社会的祭祀活动后,它就成了奉神祈福专用和祭神敬祖仪式的代名词。
随着社会的发展礼的含义越来越广。
因祭祀时需有分工,部落首领的地位与权威也就因此得到确认。
《说文解字》:“礼,履也,所以事神致福也。
”刑起于兵:兵刑合一。
在中国古代文献中,法律最早称为刑,战争则称为兵。
刑与兵的关系也就是法律与战争的关系。
《汉书·刑法志》:“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻轸(钻凿);薄刑用鞭扑。
大者陈之原野,小者致之市朝。
”《汉书》:“兵狱同制”。
(三)本课程法史的研究对象以中国传统刑律(刑法)为主(史料、各家解释)、民事为辅传统律书主要是记载刑罚。
有国家必有制度,有组织必有法律。
夏时期社会上已经出现了一些代表性的国家机构与制度。
根据尚书的记载可以发现夏时期已具备了较完善的刑法制度。
三、古代对法律的概念(一)法律的字面意义1.法:法,汉字原作法律的“法”字。
在古文中写做“灋”(两字都读做法,其左是水,意思是法要像水一样平,不倾斜。
)右边是“廌”(读音:zhi),在古代与“獬豸”的“豸”是通用字。
最早见于金文,目前见到七例,一例解作“大”,其余有“去”、“废”之意。
近年来也有学者认为水有流放的功能。
从水而去,是为刑。
2.律:《周易》:“师出以律”。
《尔雅·释诂》:“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩,常也。
柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则,法也。
”《尔雅·释名》:“法,逼也,逼而使之,有所限也”。
“律,累也。
累人心,使不得放肆也。
”《说文解字》:“律,均布也,从ㄔ聿声。
”“聿,所以书也。
楚谓之聿,吴谓之不律,燕谓之弗从聿。
”统一不规则的事物。
《史记·律书》所载之“律”为“音律”之律。
“王者制事立法,物度轨则,壹禀于六律。
六律为万事根本焉,其于兵械尤所重。
”。
“兵者,圣人所以讨强暴,平乱世,夷险阻,救危殆。
自含戴角之兽见犯则校,而况于人怀好恶喜怒之气?”(二)天讨、天罚、神判思想对法制的影响天命观的建立与体现“有夏服天命”──周代的思想商的建立:“天命玄鸟,降而生商。
”将受命于天与占卜相结合,充分体现“神判”思想之外,也建立了君王的地位。
君王是天与人之间的重要领受人。
说文:卜,灼剥龟也,象灸龟之形。
一曰象龟兆之从横也。
占视兆问也。
“圣人因天秩制五礼,因天讨作五刑。
”四、夏商刑罚的确立(一)刑字的意义《说文解字》:“罚罪也,从井从刀刑,商代与周代写作井或刑。
甲骨文中的井尚未具备刑罚与刑法的意思。
周代金文中大部分作“遵循”、“楷模”,少数作“法律规范”、“施刑罚”。
梁启超(饮冰室文集,中国法理学发达史)中认为刑通“型”,本为铸造之范,引申为规范。
(二)夏商时期1.法律形式除了礼刑,还有誓(约束)、诰(政令)、彝(规则)2.尚书对刑的记载:于是帝尧老,命舜摄行天子之政,以观天命。
舜乃在璇玑玉衡,以齐七政……。
象以典刑,正义孔安国云:象,法也。
法用常刑,用不越法也。
流宥五刑,集解马融曰:流,放;宥,宽也。
一曰幼少,二曰老耄,三曰蠢愚。
五刑,墨、劓、剕、宫、大辟。
正义孔安国云:以流放之法宽五刑也。
鞭作官刑,以鞭为治官事之刑。
扑作教刑,扑,榎楚也。
不勤道业则挞之。
金作赎刑,集解马融曰:金,黄金也。
意善功恶,使出金赎罪,坐不戒慎者。
误而入刑,出黄金以赎。
眚灾过,赦;集解郑玄曰:眚灾,为人作患害者也。
过失,虽有害则赦之。
眚,过也。
灾,害也。
贼,杀也。
过而有害,当缓赦也。
怙终贼,刑。
集解徐广曰:一作众。
集解郑玄曰:怙其奸邪,终身以为残贼,则用刑之。
钦哉,钦哉,惟刑之静(恤)哉!集解徐广曰:今文云,惟刑之谧哉。
尔雅曰:谧,静也。
索隐注:惟形之谧哉,案:古文作恤哉,今文是伏生口诵,恤谧声近,遂作谧也。
2.后人对夏商周刑罚的认知《左传·昭公六年》:“夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑,三辟之兴,皆叔世也。
”很多学者认为,最早的五刑概念是尚书提出来的,当时刑罚的名目仅止于流、鞭、扑、赎、贼刑而已。
自从三苗创立五虐之刑之后,才有黥、劓、刖、椓(击)、杀戮各项刑名。
夏之禹刑,以大辟、膑、宫、墨、劓为五刑,商有乱政而作汤刑,以墨、劓、宫、刖、杀为五刑。
3.夏商罪名昏、墨、贼、不孝、弗用命。
《左传》晋国叔向“己恶而掠美为昏,贪以败墨为墨,杀人不忌为贼。
”《尚书·商书》:“刑三百,罚莫大于不孝。
”《尚书·汤誓》:“尔不从誓言,予则孥戮汝,罔有攸赦。
”《尚书·盘庚》:“不吉(不善)不迪(不道),颠越不恭(以下犯上),暂遇奸宄,我乃劓殄灭之,无遗育。
”《礼记·王制》:“析言破律,乱名改作,执左道以乱政,杀。
作淫声、异服、奇技、奇器以疑众,杀。
行伪而坚,言伪而辩,学非而博,顺非而泽,以疑众,杀。
假于鬼神、时日、卜筮以疑众,杀。
”4.历史对夏商两代五刑之外的刑罚实施相关记载传说夏代已经有监狱,称为“圜土”。
《竹书纪年》:“夏帝芬三十六年作圜土”但更详细的记载是见于《周礼》。
殷的酷刑:百姓怨望而诸侯有畔者,于是纣乃重刑辟,有炮烙之法。
九侯有好女,入之纣。
九侯女不憙淫,纣怒,杀之,而醢九侯。
鄂侯争之强,辨之疾,并脯鄂侯。
周西伯献洛西之地,以请除炮烙之刑,纣许之。
纣愈淫乱不止。
微子数谏不听,乃与大师、少师谋,遂去。
比干曰:“为人臣者,不得不以死争。
”乃强谏纣。
纣怒曰:“吾闻圣人心有七窍。
”剖比干,观其心。
(三)西周时期周有乱政而作九刑,西周初年周公发布《誓命》时曾经提到九刑,《汉书刑法志》认为九刑就是于五刑外,加上流、赎、鞭、扑。
至周穆王时作《吕刑》:周穆王的五刑,其目为墨、剕、劓、宫、大辟,易夏之膑、商之刖曰剕,然同期史料亦有称刖者。
唐代的孔安国:“王即位过四十年,而耄乱忽荒。
言百年大期,虽老而能用贤以扬名。
”命吕侯度作刑。
度时代所宜也。
训夏赎刑:穆王命吕侯作书,训畅夏禹赎刑之法。
从轻也。
墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百,五刑之属三千。
多于初制五百章。
其后,又作九刑。
正刑五及流、赎、鞭、扑。
三千之数为泛称,言其多而琐碎。
尚书吕刑原文:尔尚敬逆天命,以奉我一人。
虽畏勿畏,虽休勿休。
(汝当庶几敬逆天命,以奉我一人之戒行事。
虽见畏,勿自谓可敬畏;虽见美,勿自谓有德美)惟敬五刑,以成三德。
一人有庆,兆民赖之,其宁惟永。
(先戒以劳谦之德,次教以惟敬五刑,所以成刚、柔、正直之三德也。
天子有善,则兆民赖之,其乃安宁长久之道。
)王曰:“吁,来!有邦有土,告尔祥刑。
(吁,叹也。
有国土诸侯,告汝以善用刑之道。
)在今尔安百姓,何择?非人!何敬?非刑!何度?非及!(在今尔安百姓兆民之道,当何所择?非惟吉人乎!当何所敬?非惟五刑乎!当何所度?非惟及世轻重所宜乎!度,“造谋也。
”)两造具备,师德五辞。
(两,谓囚证。
造,至也。
两至具备,则众狱官共听其入五刑之辞。
)五辞简孚,正于五刑。
(五辞简核,信有罪验,则正之于五刑)五刑不简,正于五罚。
(不简核,谓不应五刑,当正五罚,出金赎罪。
)五罚不服,正于五过。
(不服,不应罚也。
正于五过,从赦免。
应,应对之应。
)五过之疵,惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。
(五过之所病,或尝同官位,或许反囚辞,或内亲用事,或行货枉法,或旧相与往来,皆病所在。
来,请赇也。
”)。
其罪惟钧,其审克之(以病所在,出入人罪。
使在五过,罪与犯法者同,其当清察能使之不行)。
五刑之疑有赦,五罚之疑有赦,其审克之(刑疑,赦从罚;罚疑,赦从免,其当清察能得其理)。
五、西周司法审判制度的确立(一)周代掌管司法的官员根据《周礼》,可以得知周代掌管司法的第一长管为大司寇。
1.大司寇大司寇主要的司法职责:大司寇之职,掌建邦之三典,以佐王刑邦国,诘四方。
一曰,刑新国用轻典;二曰,刑平国用中典;三曰,刑乱国用重典。
大司寇与监禁有关的职责:以圜土聚教罢民,凡害人者,寘之圜土而施职事焉,以明刑耻之,其能改过,反于中国,不齿三年。
其不能改而出圜土者杀。
大司寇与诉讼有关的职责:以两造禁民讼,入束矢于朝,然后听之,以两剂禁民狱,入钧金。
三日,乃致于朝,然后听之。
以嘉石平罢民,凡万民之有罪过,而未丽于法而害于州里者,桎梏而坐诸嘉石,役诸司空。
以肺石达穷民,凡远近茕独、老幼之欲有复于上,而其长弗达者,立于肺石三日,士听其辞,以告于上,而罪其长。
2. 小司寇小司寇的主要职责:小司寇之职,掌外朝之政。
小司寇负责司法听讼:以五刑听万民之狱讼,附于刑,用情讯之。
以五声听狱讼,求民情:一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。
以八辟丽邦法,附刑罚:一曰议亲之辟,二曰议故之辟,三曰议贤之辟,四曰议能之辟,五曰议功之辟,六曰议贵之辟,七曰议勤之辟,八曰议宾之辟。
以三刺断庶民狱讼之中:一曰讯群臣,二曰讯群吏,三曰讯万民,听民之所刺宥,以施上服下服之刑。
3. 士:士师之职,掌国之五禁之法,以左右刑罚,一曰宫禁,二曰官禁,三曰国禁,四曰野禁,五曰军禁,皆以木铎徇之于朝,书而县于门闾。
以五戒先后刑罚,毋使罪丽于民:一曰誓,用之于军旅;二曰诰,用之于会同;三曰禁,用诸田役;四曰纠,用诸国中;五曰宪,用诸都鄙。