注意事项： 1、工伤未经认定和劳动能力鉴定，企业与工伤职工之 间的签订的补偿协议无效。作为企业法律顾问需要指引企 业引起注意，未经工伤认定和鉴定不要与工伤职工签订相 应的补偿协议。 2、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被 依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到 事故伤害或者患职业病的；用人单位使用童工造成童工伤 残、死亡的，不需申请工伤认定，进行伤残鉴定后，由企 业给予一次性赔偿。用人单位未在规定的时限内提交工伤 认定申请，在此期间发生符合规定的工伤待遇等有关费用 由该用人单位负担。 3、如果受伤害职工或者直系亲属认为是工伤，而用人 单位不认为是工伤的，用人单位应当负举证责任，提出不 是工伤的证据。证明属实的，认定不属于工伤；不能证明 或者证明不足的，认定为工伤。
第三节 工伤保险待遇 一、用人单位支付的工伤待遇项目及计算方式 （一）住院伙食补助费 职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标 准的70%发给住院伙食补助费。 计算公式如下： 住院伙食补助费=职工因公出差伙食补助标准（元/人/天） 住院伙食补助费 职工因公出差伙食补助标准（ 人 天 职工因公出差伙食补助标准 ×70%×天数 × （二）转外地治疗的交通费、食宿费 交通食宿费计算公式如下： 交通食宿费=职工因公出差交通费标准×往返次数+职工因公出差 交通食宿费 职工因公出差交通费标准×往返次数 职工因公出差 职工因公出差交通费标准 住宿费标准×天数+职工因公出差伙食费标准×天数 住宿费标准×天数 职工因公出差伙食费标准× 职工因公出差伙食费标准 注：转外地治疗的伙食费不用将本部门工作人员进行调查核实，应由两名以上工作人员共同进 行，并出示执行公务的证件。 （四）出具工伤认定行政决定书并送达 1、劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认 定决定，认定决定有四种形式，即工伤认定决定、视同工伤认定决定、不属 于工伤认定决定、不视同工伤认定决定。 2、劳动保障行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20个工作日内，会 将工伤认定决定送达工伤认定申请人以及受伤害职工（或者其直系亲属）和 用人单位，并抄送社会保险机构。 3、工伤认定法律文书的送达按照《民事诉讼法》有关送达的规定执行。 （五）不服认定决定书的，可以申请行政复议或提请行政诉讼 1、对劳动行政部门作出的工伤认定结论不服的，应先向左出工伤认定结 论的劳动行政部门的上级行政机关申请行政复议，对复议决定不服的，再向 人民法院起诉。 2、如果当事人对不予受理工伤认定不服的，可以选择行政诉讼，这时的 行政复议不是前置程序。 3、法律依据：《工伤保险条例》第53条、《工伤认定办法》第19条、 《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》。
三、工伤认定 工伤认定，是指对于具体的上海市是确定是否属于工伤。根据《工伤保险条例》第 14条至第16条的规定，具体的工伤认定分为：工伤、视同工伤、不得认定为工伤三种。 （一）属于工伤的情形 1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。 2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事 故伤害的。 3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。 4、患职业病的。（参见《职业病目录》） 5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。 6、在上下班途中，受到机动车事故伤害的。 7、法律、法规规定应当认定为工伤的其他情形。 （二）视同工伤的情形 1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。 2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。 3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单 位后旧伤复发的。（此内情形工伤职工不能享受一次性伤残补助金待遇，其他待遇可 以享有。 （三）不得认定工伤的情形 1、因犯罪或者违反治安管理伤亡的。 2、醉酒导致伤亡的。（即使在工作时间、工作场所，也不得认定为工伤） 3、自残或者自杀的。
工伤事故处理
第一节 工伤事故概述 一、工伤事故构成的三要素 工伤事故，是指企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关或由于 劳动条件、作业环境所致引起的人身伤害事故和职业病。 职业病，是指劳动者在生产劳动及其他职业活动中，接触职业性有害 因素引起的疾病。 工伤事故必须同时具备以下三个基本要素，否则属非工伤事故。 1、地点 地点——必须是发生在履行工作职责所涉及的区域内。（员工外 地点 出的领域，以及上下班的途中，也认为是工作场所。） 2、时间 时间——必须是发生在履行工作职责的时间界限之内，即通常所 时间 说的上班时间。 首先，上下班途中的时间应认定为工作时间。 其次，因工外出的时间也应认定为工作时间。 最后，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的正式工作时间的前 后，也应认定为工作时间。 3、原因 原因——必须是因履行工作职责而引起的。 原因 首先，与履行工作职责有关的预备性工作和收尾性工作，在工作中遭 受暴力等意外伤害的也是工伤事故。 其次，因工外出期间发生事故下落不明的，也是工伤事故。 最后，在工作实践，从事对社会有益的工作而引起的伤害事故，也是 工伤事故。
第二节 工伤认定与劳动能力鉴定程序 一、工伤认定的程序 （一）工伤认定的申请 1、申请主体及时间 根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定申请的申请人分为：用人单位和 受伤害职工或者其直系亲属、工会组织。 用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日 内提出工伤认定申请，如果有特殊情况，经过劳动行政部门同意，该期限可 以适当延长。用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工 或者直系亲属、工会组织可自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病 之日起1年内提出工伤认定申请。 2、申请时应提供的材料。 （1）工伤认定申请表；（2）与用人单位存在劳动关系的证明材料，即劳 动合同关系或事实劳动关系的证明材料；（3）医疗诊断证明或者职业病诊 断证明书或者职业病诊断鉴定书。 （二）对申请材料进行审查并决定受理 1、受理机构——工伤保险统筹地区的劳动保障行政部门（分为省级和设 区的市级劳动保障行政部门两级，对直辖市来说，分为市级和区级两级）
二、劳动能力鉴定程序 劳动能力鉴定，是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级 鉴定。劳动能力鉴定的意义：在于受害劳动者享受何种工伤待遇。根 据受害职工的伤残情况和劳动能力鉴定标准，确定劳动者的劳动功能 障碍等级和生活自理障碍等级，并且以此确定其享受的工伤保险待遇。 劳动能力鉴定的内容分为：劳动功能障碍等级鉴定和生活自理障碍等 级鉴定。 劳动功能障碍等级鉴定是确定受害职工因工伤致使其劳动能力下降 的程度。按照规定，劳动功能障碍的等级分为十个伤残等级。最重的 为一级，最轻的为十级。 生活自理障碍等级鉴定分为三级：生活完全不能自理、生活大部分 不能自理、生活部分不能自理。 具体的办理程序如下： （一）申请 1、申请主体及申请时间。 用人单位、工伤劳动者或者其直系亲属均可以向设区的市级劳动能 力鉴定委员会提出申请；对于直辖市而言，应向区县劳动能力鉴定委 员会提出申请。 伤病人员在停工留薪期间或伤病处于相对稳定状态，停工留薪期满 或伤情造成残疾并影响劳动能力的应当进行劳动能力鉴定。
二、工伤事故赔偿责任的构成要件 根据《工伤保险条例》的规定，企业职工发生工伤的，如果企业为 职工缴纳了工伤保险，用人单位的责任就相当大的一部分就转嫁给工 伤保险机构，由工伤保险机构向工伤职工提供劳动保险待遇；如果单 位没有为职工缴纳工伤保险，那么将由企业自己承担。 工伤事故赔偿责任的构成要件： 1、劳动者与企业之间必须存在劳动关系 、 劳动者与企业之间必须存在劳动关系是构成工伤事故责任的必要要 件，存在劳动关系，才有构成工伤事故的可能，没有劳动关系的劳动 者，无论受何伤害，都不属工伤事故。 2、劳动者必须有人身损害事实 、 工伤事故的损害事实仅指人身损害，不包括财产损害和其他利益的 损害。“人身损害”包括：身体权、生命权、健康权。 3、损害事实必须是在劳动者履行工作职责的过程中发生 、 不管何种原因，只要劳动者在履行工作职责的过程中遭受人身损害 就满足本要件的要求（包括在履行职责过程中因其他原因所致的损害， 如意外事件、第三人的侵权等）。 判断工伤事故是否在履行工作职责过程中发生的依据，就是工伤事 故构成的三要素：工作时间、工作地点和工作原因。
2、申请时应提交的材料。 （1）劳动能力鉴定申请书；（2）劳动行政部门作出的工伤认定通知书；（3）伤 病劳动者的身份证（复印件）、照片；（4）伤病职工完整连续的原始病历、诊断证明、 理化检验报告等材料；（5）劳动能力鉴定机构需要的其他材料。 （二）受理与鉴定 1、劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。 如确有必要，鉴定委员会可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。 2、劳动能力鉴定委员会自收到劳动能力金顶申请之日起60日内作出劳动能力鉴定 结论。可以延长30日。 （三）再次申请鉴定 1、用人单位、工伤职工个人或者其直系亲属认为设区的市级劳动能力鉴定委员会 作出的鉴定结论偏轻或者偏重的，可以在收到鉴定结论之日起15日内向省、自治区、 直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请。其作出的劳动能力鉴定结论为最终 结论，不得再要求重新鉴定。（依据《劳动和社会保障行政复议办法》第5条规定：对 鉴定结论不服只能申请再次鉴定，不能申请行政复议或提起行政诉讼。） （四）复查鉴定 1、劳动能力复查鉴定，是指已经劳动能力鉴定委员会鉴定过的工伤职工，在鉴定 结论作出一段时期后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认定伤残情 况发生变化，向劳动能力鉴定委员会提出申请，劳动能力鉴定委员会依据国家标准对 其进行的复查鉴定。 2、《工伤保险条例》第28条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工 伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认定伤残情况发生变化的，可以申请 劳动能力复查鉴定。”
（三）停工留薪期内的工资福利及护理费 1、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工 作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不 变，由所在单位按月支付，生活不能自理需要护理的，由 所在单位负责护理。 2、工伤停工留薪期应当根据伤情的具体状况来确定， 一般不超过12个月。由已签订服务协议的资料工伤的医 疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关 单位和工伤职工。伤情严重或者情况特殊需要延长治疗的， 经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以延长，但最多 可再延长12个月。 3、工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残 待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受 工伤医疗待遇。 停工留薪期的工资计算公式如下：