业绩补偿协议之变更、比例和方式

业绩补偿协议是“盈利预测及业绩补偿协议”的简称，主要是指在涉及上市公司的并购重组过程中，如果交易资产全部或部分采用收益现值法等基于未来收益预期方法进行评估，当标的资产（公司）的股东为收购方（上市公司）的股东、实际控制人或者其控制的关联人，或者标的资产（公司）的股东为收购方（上市公司）的股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的人，但本次重组会导致上市公司实际控制权发生变更时，标的资产（公司）的股东应就标的资产（公司）的经营业绩向收购方（上市公司）作出承诺，若实际经营业绩未达到承诺，股东需给予收购方（上市公司）补偿，或实际经营业绩超过承诺业绩，收购方（上市公司）可给予标的资产（公司）管理层奖励的协议。

业绩补偿协议和对赌协议都是近几年中国资本市场出现的创新型的投融资工具，是活跃资本市场、保护投资者的有效手段。在具体适用过程中，业绩补偿协议出现了很多值得探讨和梳理的问题，本文试图对此进行如下梳理。

一、业绩补偿协议变更

（一）业绩补偿协议变更的普遍出现

当标的资产（公司）未能实现业绩补偿协议中约定的承诺业绩时，补偿义务人需要按照业绩补偿协议向收购方（上市公司）给予现金或股份补偿，但在具体执行过程中，当标的资产（公司）未能实现承诺业绩时，部分补偿义务人首先想到的不是履行协议，而是变更补偿协议。在监管机构没有出台相关禁止规定前，补偿义务人通过变更补偿义务或通过其他方式“逃避”补偿义务的案例屡见不鲜。

基于上文对业绩补偿协议的法律概念，本文拟根据补偿义务人的不同，对业绩补偿协议的变更方式分2种情况进行讨论：

1.补偿义务人为上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联方，此种情况为①上市公司收购其控股股东、实际控制人或其控制的关联方控制的其他标的资产（公司）或②上市公司收购其控股股东、实际控制人或其控制的关联方之外的人控制的其他标的资产（公司），上市公司的实际控制权发生变更

【案例1.1】：亿晶光电通过股东大会变更业绩补偿方案

2010年，亿晶光电资产重组借壳海通食品上市时，荀建华等人承诺，置入资产在2010年度、2011年度、2012年度预测净利润分别为3.04亿元、3.49亿元和3.67亿元。

但2012年，亿晶光电净利润实现数(扣除非经常性损益)仅为

-6.89亿元，同比下降达998.16%，累计实现利润数与预测利润数差额为8.8亿元。2013年4月27日，亿晶光电公布2012年报的同时，也公告称因2012年巨亏，补偿无法按约履行，公司希望解除之前利润补偿方式的承诺，另立新的补偿方式即采用每10股送1股的方式无偿转送股份2619.71万股，相较于原方案利润缩水超过七成。

虽然中小股东极力反对，但在5月17日召开的股东大会上，参加的流通股股东人数极少，需要得到三分之二股东通过的有关业绩补偿方案变更的两项议案分别获得91.12%和91.11%的投票支持，顺利通过。

【小结1.1】：对于此次补偿协议的变更，大股东的依据是，在过去的承诺协议中的补充条款：“因不可抗力和情势变更导致承诺人无法完全履行协议的，承诺人在不可抗力和情势变更影响的范围内无需向上市公司承担责任。”这实际上利用《合同法司法解释（二）》第二十六条规定的情势变更，然而，荀建华等人作为光伏行业弄潮儿，对其所说的“欧美对华的光伏双反”很难说是“不可预见”，且业绩补偿协议的双方在立约时已对履约风险和盈利作过尽职调查和精密计算，理性预估了企业未来价值目标后才进行的合作，业绩补偿对其亦非“不公”。因此，情势变更原理并不能称为支持变更业绩补偿协议的依据，无奈松散的中小股东难以集中行使其股东权利，致亿晶光电成为A股首例变更业绩补偿方案的上市公司。

【案例1.2】：海润光伏强行派发红利，助大股东支付业绩补偿款

海润光伏于2011年借壳上市，借壳方原股东与上市公司签订了“利润补偿协议”。2012年，受多种因素影响，海润光伏的盈利能力大幅下滑，阳光集团等借壳方原股东需向上市公司补偿业绩差额共5.08亿元。当年，上市公司的资产负债率虽然已从上年的69.11%升至高达75.28%，却仍然作出了每10股派发现金红利7.4元的决议，现金分红总共数额高达7.67亿元。如此一来，原借壳方20名占股72.22%的股东总共获得的现金分红共达5.54亿元，完全可以弥补其需要支付的业绩补偿金额。

2013年，海润光伏的盈利预测仍未实现。面对巨额补偿，借壳方原股东直接修改了之前的业绩补偿承诺，推出了资本公积金定向转增方式的新的业绩补偿方案。新方案将承诺方的现金补偿义务，变更为以资本公积金向其他股东每10股定向转增1.6股的方式进行补偿。

【小结1.2】：无论是2012年，还是2013年，尽管业绩补偿协议得到形式上的执行，但本应由借壳方原股东承担的业绩补偿义务，最终全部变相落到上市公司，也就是由所有股东承担。上市公司大股东与小股东利益不一致，且在大股东实际控制上市公司时，通过变通措施损害小股东利益是非常普遍的现象。

2.补偿义务人为上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联方之外的人，上市公司的实际控制权未发生变更

【案例1.3】：2014年版、2016年版《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称“《重组办法》”）均规定了此种情况下的业绩补偿协议并非强制适用，但实践中也存在此种情况下的业绩补偿协议。

2011年，金利科技购买宇瀚光电100%的股权，交易对价的支付方式包括现金和定向发行股份两种，金利科技将向宇瀚光电占比51%的股东康铨投资支付现金，同时向宇瀚光电另一股东康铨(上海)定向发行公司股份。双方签署了“盈利预测补偿协议，利润差额部分康铨(上海)将优先以认购的股份进行补偿，仍不足时，由康铨投资进行现金补偿。

2013年，宇瀚光电的净利润出现大幅下滑，康铨(上海)2013年度应补偿金利科技6,659,285股。在2014年8月13日，因康铨(上海)不配合办理股份质押的解质手续，导致金利科技回购注销无法及时按法定程序继续实施，金利科技已对此提起法律诉讼。最终，该案达成和解，由金利科技大股东SONEMINC.与康铨(上海)共同承担补偿义务。

【小结1.3】：该业绩补偿协议最大的问题是，已经失去经营管理权的被收购企业原股东却仍然要承担经营管理不善的风险，企业原股东权利与义务不对等。这也是2014年、2016年《重组办法》明确规定“上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的，不适用本条前二款规定，上市公司与交易对方可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排。”的原因，这样的好处是一方面维持了原股东的权利义务对等这一基本法理，另一方面避免对标的资产（公司）进行高估值以平衡权利义务不对等的弊端，从而促进交易。

（二）业绩补偿协议变更的限制

2016年6月17日，中国证监会上市公司监管部发布《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》，明确规定重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定，变更其作出的业绩补偿承诺。

该问答发布仅10天之后，即在2016年6月27日，深交所就向理工环科就其变更业绩补偿协议发布了问询。问询的焦点在于理工环科的业绩补偿协议的变更是否与10天前发布的问答相抵触。

理工环科的回答是不抵触，不抵触的原因是业绩补偿协议的变更并不是依据《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人