公法、私法和社会法的划分若干问题一、问题的缘由公法和私法的划分一直是欧洲大陆法系的传统，这一划分曾经直接影响到大陆法系国家法院系统的建设，即大陆法系国家一般都设立行政法院和普通法院两个系统，前者审理公法案件，后者审理私法案件。
不仅如此，在法律研究和教育中，公法学和私法学也形成了相对独立的思想和理论体系。
在英美法系中，最初完全不存在公法和私法的概念，英美法系的法院既审理私法案件也审理公法案件。
当然这并不意味英美法系的形成中没有大陆法系或罗马法系的影响，马克思曾经指出，在资本主义初期，“即使在英国，为了私法（特别是关于动产的那部分）的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则”。
[1]到了二十世纪初期，在英美法系国家，由于国家行政权的扩大，事实上造成了公法从私法中的分化和独立，一些学者也开始关注私法和公法的划分及其合理因素。
[2]我国的法律体系被西方学者认为比较接近于大陆法系[3]，近年来也有学者主张引进公法、私法的概念，同时也有一些学者主张经济法是一个独立的部门。
更有一些学者认为我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成。
[4]我国作为一个“后发国家”，法律结构的形成所走过的道路可以比喻为“可持续发展”，即是从公法一元结构直接进入了公法、私法和社会法三元结构。
[5]这种构想和学说与二十世纪上半叶日本法学界的观点在形式上有相似之处。
二、日本“法体系”最一般的划分日本的学者一般认为，法的体系可以从各种不同的角度来分类。
例如，有的学者把诸如制定法、习惯法、判例法这样的人为法称作实定法，而把神法和根据理性认识的非人为法称作自然法。
有的把在国内适用的法称作国内法，把调整国家间关系的法称作国际法。
有的把民法和刑法等规定国民权利和义务的种类、变动、效果等的法律称作实体法，而把规定通过审判、具体实现这些实体规定的法律称作程序法或诉讼法。
有的把民法、商法等私法关系的实体法和民事诉讼法统称为“民事法”，而把刑法和刑事诉讼法统称为“刑事法”，等等。
因此，根据不同的基准，产生了不同的分类方法，主要有：自然法与实定法、成文法与不成文法、国际法与国内法、固有法与继受法、实体法与程序法、一般法与特别法、任意法与强行法等。
[6]但是当代日本法学界对“法体系”最一般的划分是把国内法划分为公法、私法和社会法。
（一）公法和私法在日本资本主义法制确立时期，法律体系最一般的划分是公法和私法的划分。
[7]但是，其划分的标准在学界也不一致，有的认为保护社会利益即公益的法是公法，保护私人利益即私益的法是私法，这在法学界被称作“利益说”。
有的着眼于法律关系的主体，认为法律关系的一方或双方是国家或公共团体这样的公共机关时，所适用的是公法，法律关系的双方都是私人时，所适用的是私法，这被称为“主体说”。
目前的一般学说“法律关系说”则是根据法律所调整的法律关系的性质来区别公法和私法。
[8]这一学说认为，公法是调整权力o服从的关系即不平等者之间的关系的法，而私法是调整平等o对等的立场上所缔结法律关系即平等者之间的关系的法。
因此，国家、公共团体与个人的关系，在权力o服从关系的限度内，由公法加以调整。
但是，当国家、公共团体以与私人一样的资格加入到与个人的关系中时，因为是平等者之间的关系，应由私法加以调整。
[9]按照这一划分，在日本作为公法的有：调整国家组织和国民主权的宪法，规定国家活动规则和各项制度的警察法、土地收用法、国家公务员法、国家行政组织法等行政法，规定犯罪和刑罚的刑法，规定诉讼程序的民事诉讼法和刑事诉讼法，等等。
私法主要有：调整私人财产关系和家族关系的民法、调整企业和企业贸易规则的商法、有关票据交易的票据法等。
（二）社会法资本主义进入20世纪，产生了既不适合公法又不适合私法的社会法领域。
这是因为，在以商品生产和交换为社会结构的近代资本主义市民社会中，体现法律人格的平等、所有权的绝对、契约自由、过失责任原则这些以个人主义为基调的市民法原理在私法中得到了重要的体现。
与此相对应，公法主要调整国家各机关的行为，防止国家侵犯人权，从侧面支撑自律性的市民社会。
因此，在宣扬自由放任哲学的19世纪，与私法相比，公法处于消极的地位，但是随着资本主义积极国家论和福利国家论的展开，市民法原理的形式性适用带来了越来越多的实质性不平等。
例如，在契约自由的前提下，处于劣势地位的劳动者被强迫在低工资和超时间的条件下工作；在自由放任的竞争中获胜的企业，形成垄断体，开始控制价格和费用，操纵市场；自由放任社会的景气变动和恐慌，使人们、特别是老人和病人陷入贫困，等等。
各资本主义国家为了解决这些社会问题，开始加强以修正市民法原理和实现实质性平等的社会原理为目标的社会经济立法。
[10]在美国，过度的自由放任主义（the excesses of laissez-faire）特别在农民和工人中产生了社会和经济的动荡，对改革产生了政治压力。
这些因素在革新运动（the Progressive movement）兴起时达到了顶点。
进步运动者寻找经济中的政府扩大作用，要求政府改革自身管理机制和制定调整社会特殊利益的法案。
他们认为法律不是基于不可改变的原则和演绎推论，不是与社会因素、政治因素和经济因素无关的东西，认为法院经常忽视了本杰明o卡多佐所说的“社会正义的寻求”。
哈佛法学院的罗斯科o庞德教授于1911年在《哈佛法律评论》上发表了接近于进步运动思想的论文《社会学法学的范围和目的》，宣告了一种法的哲学即“社会学法学”（Sociological Jurisprudence）的产生。
[11]这种主张社会性立法和改革的运动也影响到了日本，1911年日本颁布了《工厂法》，于1916年开始实施，这是日本第一个劳动法规。
其后又颁布了一系列的社会性法规，如1921年颁布了《借地法》（土地租赁法）和《借家法》（房屋租赁法），1922年颁布了《借地借家调解法》，1924年颁布了《佃农调解法》。
在法学界，1920年末弘严太郎从美国和欧洲留学回国后，感觉到了劳动法的重要性，开始了非正式的劳动法讲座并发表了一系列论文，后来被公认为是日本的劳动法之父。
[12]类似这些有关劳动、经济调整和社会保障的法规，后来被法学者统称为社会法。
在现代日本主要有：调整劳动关系的劳动基准法、劳动工会法、最低工资法等劳动法规，有关公共扶助、社会保险等的生活保护法和国民养老金等的社会保障法，控制垄断的禁止垄断法等经济法规。
[13]从此，以往的公法和私法的范畴也受到社会法原理的影响，如在私法领域制定了保护租赁人地位的、旨在纠正租赁关系实质性不平等的《借地借家法》[14]等。
三、公法和私法划分中的若干问题日本法学与德国法学一样，具有把法学各学科大致分为公法和私法加以思考的传统。
在二十世纪初的德国，宪法学者耶利内克（Jellinek Geory，1851-1911）所著的《一般国家学》，推动了公法和私法进一步区分。
德国的行政法之父迈耶（Otto Mayer，1846-1924）也极力主张公法和私法的峻别。
二十世纪二十年代，日本早期的宪法学者美浓部达吉在德国留学时，受到了耶利内克和迈耶的深刻影响，把他们的主张和学说带回了日本。
日本的行政法大师田中二郎也追随迈耶的主张，严格区别公法和私法，以公法私法二元体系论为中心，构筑起了自己的理论体系。
但是严格区别公法与私法的主张，在二十年代后的日本，曾经为主张天皇专政的复古反动派所利用，终于酿成了“天皇机关说”事件和对国民采取高压态度的国家主义祸害。
[15]（一）“利益说”、“主体说”和“法律关系说”的问题点“利益说”的缺陷在于人为地把法益区分为公益和私益。
按照“利益说”标准，我们首先必须先弄清什么是公益和什么是私益的问题，否则就不能准确地区别公法和私法。
结果，“利益说”成了用问题回答问题的学说。
并且在法律中，也存在以公益保护为目的的规范和以私益保护为目的的规范同时被规定在同一法律中的情况。
按照“利益说”，这样的法律到底是公法还是私法，是无法自圆其说的。
例如，在日本刑法中，不仅有以公益保护为目的的规定（内乱罪、妨害执行公务罪、伪造货币罪等），也有以私益保护为目的的规定（伤害罪、毁损名誉罪、盗窃罪、抢劫罪等），并且也存在同时保护公益和私益的规定（放火罪、重婚罪、颠覆火车电车罪等）。
如果按照“利益说”，那么刑法到底属于公法还是私法，就不清楚了。
[16]同样，“主体说”也存在一定的缺陷。
因为，当事人的一方是国家或公共团体，经常被适用的法律也只限于公法。
例如，国家在建设官厅建筑时，国家与建筑业者要签定承包合同，这一承包合同依据的是民法，而民法是典型的私法。
又如，地方公共团体（都道府线市町村）从业者购买事务用品时，也要依据民法的买卖合同规定。
这样，当法律关系的主体是国家、公共团体与私人时，调整的法律中，既有公法，也有私法。
像“主体说”主张的那样，调整上述法律关系的法都是私法的话，就有可能误导人们把民法和商法也看成是公法。
“法律关系说”也存在缺陷。
因为，它把法律关系单纯地分为权力的法律关系和平等的法律关系，在什么是权力的法律关系和什么是平等的法律关系这一点上，存在不明确的地方。
例如，警察根据逮捕令逮捕犯罪嫌疑人，或根据判决对被告人执行刑罚，是国家权力的行使。
国家与嫌疑人、被告人的法律关系，完全是权力的法律关系，调整这一法律关系的刑事诉讼法，可以说是公法。
但是父母对未成年子女的职业指导、惩戒和指定住所的关系，也可以说是一种权力的法律关系，这样，规定父母的这些权利的民法也不得不归入公法的范畴。
另外，如果主张调整平等关系的法是私法，在买主和卖主的场合，很容易理解。
但问题是，本来平等关系到底指的是什么这一点并不是那么明确的。
例如，刑事诉讼中的检察官与被告人，民事诉讼中的原告和被告，虽然存在着起诉者和被起诉者这样一种立场的差别，但是他们的地位在法律上是平等的和对等的。
在法庭的争论中，作为诉讼的当事人，他们却平等地享有攻击和防卫的机会。
这样就有可能把含有调整平等关系的规定的刑事诉讼法和民事诉讼法看成是私法。
但是，事实上，这两种诉讼，除了诉讼当事人之间的关系以外，在嫌疑人的逮捕、证人寻问和诉讼指挥等许多点上，具有调整作为国家与诉讼当事人的权力性法律关系的规定，因此在这些点上是明显的公法。
结果是，根据“法律关系说”，公法和私法的区别免不了陷入含糊的困境。
那么，区别公法和私法的基准到底是什么呢？这一问题可以归结为，公法是调整什么的法和私法是调整什么的法这一命题。
上述分析表明，公法或私法调整的对象，既不是法律关系的主体，也不是法律关系中的利益，而是必须从法律关系本身入手，求得答案。
但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。
因此，我们选择把法律关系分为统治关系和非统治关系的方法，并认为调整统治关系的法是公法，调整非统治关系的法是私法。