西南财经大学Southwestern University of Finance and Economics课程论文课程名称：私募股权投资论文题目: 私募股权投资中对赌协议的法律性质及会计处理探析学生姓名：张清然 214025100139任课教师：陈永生教授2015年6月目录摘要 (3)第1章私募股权投资对赌协议的简介 (4)1.1对赌协议的含义 (4)1.2对赌协议的标的 (4)1.3对赌协议的成因与分类 (4)1.3.1 PE投资设计对赌协议的原因 (4)1.3.2对赌协议的简要分类 (5)第2章私募股权投资对赌协议的法律性质 (5)2.1关于对赌协议的法律性质及其效力认定 (5)2.2对赌协议的性质和对价调整行为 (6)2.3对赌协议在中国法下的实践 (7)2.3.1回购安排：慎选回购主体 (7)2.3.2股权对赌 (7)2.3.3优先分红权 (8)第3章私募股权投资对赌协议的账务处理 (8)3.1对赌协议主体为投资方与被投资方 (8)3.2对赌协议主体为投资方与被投资方控股股东 (10)3.3规避期权定价的会计处理方式 (12)摘要对赌协议业已作为股权投资中平衡风险和收益的有效工具得到广泛的应用，在对赌协议中，往往涉及投资方与被投资方，或者投资方与被投资方的控股股东。
目前的会计准则对“对赌协议”下的会计处理做了相应的规定，但现行准则的规定在实务中带来了不少的问题。
对类似于期权的选择权等嵌入式衍生工具的作价、成本费用等问题，尽管会计准则已经有了诸多规定，但是还远远不够完善。
由于上述问题比较复杂，本文则主要以简单案例的形式，对双方的会计确认与账务处理做一些简单的探讨。
关键词：私募股权投资，对赌协议，会计处理第1章私募股权投资对赌协议的简介1.1对赌协议的含义近几年来，私募股权投资（PE投资）一直是投资界的热门话题。
作为风险投资的主要形式之一，PE投资主要投资于成长期或拟上市企业，在被投资企业上市后通过二级市场退出或未上市前并购转让退出，从而实现股权的增值收益。
但在私募股权基金投资企业的过程中，投资方和企业方之间往往存在着信息不对称，影响了直接融资市场的运行效率。
因此，为了解决信息不对称所导致的一系列问题，PE投资机构在与被投资方(控股股东)的投资协议中往往会有对赌协议条款，作为PE投资机构管理风险的常用手段。
所谓对赌协议，国外称之为估值调整机制，就是投资方与被投资方(控股股东)在协议中针对未来不确定性情况进行一种约定，如果约定的条件实现，投资方可以行使某种权利，如果约定的条件不实现，则被投资方(控股股东)可以行使某种权利。
因此，对赌协议也可以看成是期权的一种形式。
1.2对赌协议的标的对赌协议中作为对赌条件的标的，是指投资一方，一般是私募股权投资基金，与融资一方（一般是具有高速增长潜力的民营企业）在签订投资协议时，由于对未来的业绩无法确定，双方在协议中约定的条件，一般是以体现企业盈利能力的业绩指标作为标准或者能否按时上市发行股票。
如果约定的条件未出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失；如果约定的条件出现，则由融资方继续享有投资合同中约定的权利，或者行使调整权利，以补偿企业价值被低估的损失。
1.3对赌协议的成因与分类1.3.1 PE投资设计对赌协议的原因PE投资设计对赌协议的原因：(1)解决新进投资方与被投资方以及控股股东之间的信息不对称；(2)防止被投资方管理层的道德风险；(3)被投资方(或控股股东)对资金的渴求，以及PE投资机构自身内在的资本逐利本性使然。
1.3.2对赌协议的简要分类站在签订协议双方的主体角度来看，对赌协议可简要分类为：(1)以是否争夺被投资方控股权为目的，对赌协议分为恶意对赌与善意对赌。
恶意对赌以苛刻的业绩设定为限而从控股股东手中夺取控股权为最终目标，一般可在强势外资PE投资机构制订的条款中可以体现，典型案例如湖南太子奶集团董事长和高盛、英联以及摩根士丹利之间对赌协议最终导致太子奶集团控股权易位。
善意对赌目的以提升被投资方综合能力使业绩达标从而达到双赢，即使业绩不达标也是大多以PE投资机构的妥协退让为结局，目前内资PE投资机构较多采用善意对赌条款。
(2)按照对赌协议订立双方所处的主体地位来分，可以分为：新进投资方与被投资方之间的对赌协议，新进投资方与控股股东之间的对赌协议。
按照对赌协议内容的经济性质和调整对价的方式来分，对赌协议主要分为两大类型，即企业股权变动型和新老股东权利义务变动型，常见类型有以下几种分为：（1）股权调整型：该类协议主要约定，当企业未能实现对赌目标时，老股东将以无偿或者象征性的低廉价格调整一部分股权给新股东；（2）货币补偿型：该类协议主要约定，当企业未能实现对赌目标时，老股东将向新股东给予一定数量的货币补偿，但不调整双方的股权比例；（3）股权稀释型：该类协议主要约定，当企业未能实现对赌目标时，老股东将同意新股东以低廉价格再向企业增资一部分股权；（4）控股转移型：该类协议主要约定，当企业未能实现对赌目标时，老股东将同意新股东以低廉价格增资或以低廉价格受让老股东的股权，以使新股东获得其对企业的控制权；（5）股权回购型：该类协议主要约定，当企业未能实现对赌目标时(特别是未能实现上市目标时)，老股东将以新股东投资款加固定回报的价格回购新股东的股份，以使新股东退出投资；（6）股权激励型：该类协议主要约定，当企业未能实现对赌目标时，老股东将以无偿或者象征性的低廉价格转让一部分股权给企业管理层，以实现企业对管理层的股权激励；（7）股权优先型：该类协议主要约定，当企业未能实现对赌目标时，老股东将获得股息分配优先权、剩余财产分配优先权、超比例表决权等权利。
第2章私募股权投资对赌协议的法律性质2.1关于对赌协议的法律性质及其效力认定对赌协议是有效还是无效，我国现行法律并没有明确规定。
投资合同中的对赌条款直接移植于国外，与中国现行金融管制和司法制度缺乏对接，具有不确定性。
判断对赌协议的效力，需要从以下几个方面分析，除了判断主体是否适格、缔约意思表示是否真实、是否违反我国的强制性法律法规、形式要件是否完备外，还要看主观要件中的动机和目的是投资还是投机以及客观要件中对赌协议的基础是追求权利义务一致原则上的对价公平，还是一种投机目的驱动下的缺乏对价基础的机遇性或偶然性下的意外所得。
作为我国司法实践中首例对赌协议效力审判案例，2012年最高法院对苏州海富投资有限公司（海富投资）与甘肃世恒有色资源再利用有限公司（甘肃世恒）之间对赌协议效力做出了终审判决。
将对赌条款的法律性质，由一审和二审法院的对赌条款协议的无效到最高法院的有效认定；由一二审法院的“名为投资，实为借贷”或“名为联营实为借贷”到最高法院的不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示的认定反应了中国司法审判的进步和水平的提高。
从这一案例中，说明最高法院认为对赌补偿承诺只要不损害公司和债权人的利益就是有效的，并且暗含的前提是股东间的对赌有效。
而股东与公司间的对赌一方面涉嫌违反《公司法》中“股东在公司登记后，不得抽回出资”的相关规定，另一方面又涉嫌损害了公司和债权人的利益，因而股东与公司间的对赌协议是否有效有待进一步商榷。
2.2对赌协议的性质和对价调整行为对价是指对目标公司的权益及其盈利能力的评估确定每份股权的价值。
而目标公司权益及其盈利能力的确定则是依据目标公司的股东及其经营管理层提供基础数据、前提、模式和前景、规模、模式以及目标公司的治理结构、风险内控水平及其经营管理状况的介绍和确定，以及为此而进行陈述和保证为基础进行。
信息不对称以及目标公司经营管理层和股东相互间的关联关系，以及投资人尽职调查的有限性与相对性，使其对目标公司权益和盈利能力的判断和掌握存在不充分性，只能采取一种公平兼顾效率机制，先假定基于目标公司及其股东评估的权益和盈利能力是正确的，并以此定价，但经营相关经营期后，根据实际的盈利能力和权益进行调整确定。
因此，名为对赌，其实质则不是一种基于机遇和运气而进行的单向随机取酬的射幸行为，不是一种投机，而是基于对价原则，依据权利义务一致和公平原则，对先前的暂时定价及其不公平性，依据双方协商一致确定的公平原则进行再调整和最终确定，因此它是法律上的权利义务一致和交易公平原则的体现和运用。
2.3对赌协议在中国法下的实践2.3.1回购安排：慎选回购主体在对赌条款中，约定对赌目标未能达到时由被投公司或其原股东回购投资人股权的安排最为常见。
若约定的回购主体是被投公司，那么回购安排会因损害被投公司、其他股东和债权人的利益而被认定为无效；若约定的回购主体是原股东，且是各方真实的意思表示，则属于有效约定。
该等原则已为最高法对海富投资案的再审判决所确立。
在上述原则的指导下，中国PE投资实践中的回购安排还应进一步注意以下问题：（1）即使约定由原股东进行回购，也应基于公平原则对回购所依据的收益率进行合理约定，否则对赌条款的法律效力亦会受到影响。
投资人应根据个案的风险与收益，合理设计回购安排，与被投方共担风险；（2）如果被投公司拟申请上市成为公众公司，那么回购安排对公司股权稳定和经营稳定可能产生的影响则会使相关约定面临一定的障碍。
若对赌的筹码为股份，回购安排或导致发行人股份的重大权属纠纷，直接影响到公司股权结构的稳定性；若对赌筹码为现金，回购权利的行使或导致公司股东之间的纠纷，不利于公司经营的稳定。
上述问题的存在都有违《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条和第三十五条等相关法律法规的规定，因此监管部门通常要求在上市前对回购条款进行清理。
2.3.2股权对赌股权对赌在中国的PE投资实践中亦为常见，即约定在某一对赌目标达不到时由原股东向投资人低价或无偿转让一定的股权，或在目标达到时由投资人向原股东等低价或无偿转让一定的股权。
在设计股权对赌安排时，应注意以下问题：（1）股权对赌属于投资人与原股东之间的约定，若原股东与第三方无股权转让限制方面的约定，那么股权对赌不会损害他人利益，不存在法律障碍；若原股东与第三方存在股权转让限制的相关约定，则应根据具体情况分析股权转让的法律效力是否存在瑕疵；（2）若股权对赌涉及国有企业股权变动的，则需符合法律法规关于国有股权转让的相关规定，在符合审批、评估、挂牌等要求和程序的前提下，谨慎约定对赌条款；（3）在投资人为外资PE的情况下，股权对赌或涉及外商投资企业相关法律法规的限制，并应特别遵循《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》及与中国境内外支付方面等相关法律法规。
在外资投资人转让股权给中方时，通常不存在实质性法律障碍；而让中方无偿或以象征性价格转让股权给外资投资人时，则在主管机关审批时或面临一定困难；（4）从实践来看，若被投公司拟IPO，监管部门对股权对赌给予特别关注，要求事先清理并详细披露可能引起股权不稳定的对赌条款。