论试用期内劳动者合法权益的保护[摘要]试用期是指用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核而约定的时间期限。

《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者的试用期都做出了相应的规定。

从现实情况来看，劳动者在试用期内的权益最容易受到用人单位的侵犯，保护试用期内劳动者的权益具有极其重要的意叉。

劳动者应增强自我保护意识，通过多种社会和法律救济手段切实保护好试用期内的合法权益。

[关键词]劳动法；劳动合同法；劳动者；试用期；权益保护劳动关系的和谐稳定是保证用人单位正常的生产经营秩序．促进社会和谐发展的基本前提。

但是，～些用人单位为规避法定的责任和义务．在试用期内不愿与劳动者签订劳动合同，在一定程度上影响了试用工的就业稳定感和对用人单位的归属感．不利于劳动者实现就业权。

劳动者，尤其是在试用期内的劳动者，毫无疑问是弱者，社会应当保护扶助这个群体．通过劳动法律法规的实施．实现用人单位和劳动者之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系的和谐稳定，促进社会主义和谐社会的构建。

一、试用期的含义试用期是指用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核而在劳动合同中约定的时间期限。

具体而言，在试用期内．用人单位对新录用劳动者的思想品质、工作态度、实际工作能力、业务水平以及身体状况等进行考察，以核实其是否符合本单位的录用条件。

从而确定双方是否继续履行劳动合同。

劳动合同可以约定试用期。

试用期的长短应根据法律规定以及用人单位根据不同工种和岗位的实际情况来约定。

试用期是依据我国《劳动法》和《劳动合同法》规定，在劳动合同中可以由用人单位和劳动者协商约定的条款之一。

首先，《劳动法》第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。

”这一规定实际上包含了以下几层含义：第一．劳动合同中的试用期不是法定的必备条款，而是当事人双方在订立合同时．认为有必要加以约定的条款。

是双方合意的结果。

在劳动合同中当事人可以约定试用期，也可以不约定试用期。

也就是说．试用期具有自愿选择的特性。

第二，订立劳动合同是约定试用期的前提条件。

试用期应当包含在劳动合同期限中。

试用期是在劳动合同订立后，当事人双方建立正式劳动关系之前约定的一个特殊时期，该期限并非独立于劳动合同期限以外，因此，试用期具有非独立的特性。

第三．我国现行劳动法对试用期做了强制性的上限规定，即最长不得超过六个月，当事人双方只能在六个月以内，并根据本单位的具体情况或工种、岗位的需要进行约定，但约定不得违反法律的强制性规定。

这就表明了试用期具有法律限制的特性。

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》对试用期作了进一步明确的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的。

试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过六个月。

”“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

当然．作为劳动合同可以约定试用期的法律依据是目前在法律层面上对试用期的最'权威、最具体的规定。

用人单位不能因为试用期内劳动者的特殊身份和与劳动者暂时建立的非正式劳动关系，使劳动者在行使权利方面受到某些不合法的限制，与其他劳动者实行差别待遇。

实践中．由于劳动关系双方当事人行为的随意性，围绕试用期内劳动者的权益问题极易产生纠纷。

一些用人单位对试用期内的劳动者肆意掠夺其廉价的劳动力资源。

试用工的权益受到不法侵害的现象十分严重。

二、劳动者在试用期内权益受到侵犯的现实表现(一)先试用再签劳动合同。

在现实中．一些用人单位在招用劳动者时，只单独与其签订一个试用期协议或口头约定试用期．要求劳动者先试用几个月后再签订劳动合同。

试用期限一般为三个月到六个月不等，有的可能更长，试用期满后再决定是否正式录用。

用人单位这种随意用T的行为。

就是为了规避劳动法律，其目的在于试用期内可以廉价使用劳动力并且方便与劳动者解除合同。

例如：大学刚毕业的小吴曾应聘到一家公司做工地现场资料员。

当初公司只与他签下三个月的试用期合同．并许下试用期表现经考核过关就补签劳动合同，小吴明知这种合同对试用期新人的权益保护存在着很大的风险，但迫于无奈，“找过的几家企业家家如此”，只好签下了。

一些试用工为了能给用人单位留下好印象。

不辞辛苦地为其劳动，面临的却是随时都有可能在试用期未满就被用人单位解雇的风险。

本案中，用人单位将试用期与劳动合同期限划分成完全相互独立的两个阶段。

这显然是违反法律规定的。

《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

”立法宗旨在于制止用人单位滥用试用期而损害劳动者的合法权益。

因此。

签订劳动合同是约定试用期的前提条件，在实践中。

用人单位对劳动者先试用再签合同或者单独约定试用期的行为背离了法律所追求的公平和公正，因而是无效的。

(二)试用期内工资的支付违背法律规定。

由于劳动法对试用期的规定非常原则。

欠缺具体操作的条款，现实中用人单位违背法律规定，违背同工同酬的法律原则，试用期内的报酬非常低廉，使试用期变成了“白用期”，严重损害了劳动者的合法权益。

例如：王某、张某、李某被某私营公司录用。

并与公司签订了3年期的劳动合同。

合同中约定的试用期为3个月，试用期的工资为350元，试用期满后的工资为550元。

王某听说当地的月最低工资是400元。

就和张某、李某到公司人事部去问个究竟。

公司人事部经理答复他们．本地的最低工资是400元，但这是对正式员工规定的。

他们处在试用期，不能适用这个规定。

试用期的工资完全可以由企业自主确定。

经理出示一份文件，其中规定：学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。

几天后，有人告诉张某，曾经有个打工者因为试用期工资低于最低工资400元，而跟单位打了一场官司，结果打工者居然胜诉了。

Ⅲ如果本案发生在2008年1月1日《劳动合同法》生效之后。

则不能违背该法第二十条规定：“试用期内劳动者工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。

并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

”因此，用人单位支付给劳动者的工资应当遵循“两个不低于”标准。

该条法律规定的主要目的就是要求用人单位对于试用期内从事相同工作。

付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付给同等的劳动报酬。

即应当对其实行同工同酬．以维护劳动者在试用期内的劳动报酬权。

(三)延长或者重复使用试用期。

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

”这就是说试用期仅适用于初次就业或者再次就业改变劳动岗位或工种的劳动者。

《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

”第三款又规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满三个月的，不得约定试用期。

”《劳动合同法》是全国人大常委会颁布的法律．其效力高于原劳动部制定的行政规章。

据此，对劳动者而言，无论是否改变工种，用人单位都只能与其约定一次试用期。

用人单位在试用期满后又与劳动者重新约定试用期或续订劳动合同时重新约定试用期的做法显然是违法的。

可是在现实生活中却屡见这种侵害劳动者权益的情况发生。

比如，马小姐被某中日合资公司聘为日语翻译．在与该公司签订的劳动合同中规定：试用期为三个月。

马小姐先是被公司安排给一位日方副总经理做翻译，由于她在工作中有过几次小的翻译错误。

引起了副总的不满。

后被凋到公关部，从事资料翻译工作。

一个多月后，马小姐因患胃溃疡造成胃出血，住院治疗一个多月。

出院时，还差半个月试用期届满，于是公司作出决定：由于马小姐在翻译工作中出现过差错。

又休了一个月病假，现试用期将要届满，可马小姐的翻译水平还有待进一步考察，因此决定，将马小姐的试用期延长三个月。

依据《劳动法》第二十五条第一项和第三十九条第一项规定。

劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

首先，对“在试用期间”不符合录用条件的劳动者，用人单位可以解除劳动合同，若超过试用期，用人单位没有解除劳动合同，就证明劳动者是符合用人单位录用条件的。

用人单位在此情况下不能再以试用期不合格为由解除劳动合同。

其次，“不符合录用条件”的“条件”应当先公布．为用人单位和劳动者所共知。

在法律规定的范围内，劳动者有权提出异议。

第三，劳动者在试用期间未被证明不符合录用条件的。

用人单位不得单方面解除劳动合同。

值得注意的是。

“录用条件”应当以法律法规规定的条件和招聘时用人单位规定的知识文化、技术条件、身体状况、思想品质等条件为准。

因此。

在试用期间，用人单位如果提出确凿的证据证明劳动者不符合“录用条件”就可以随时解除劳动合同。

此外。

依据《劳动法》和《劳动合同法》，在这种情况下用人单位可以不需要向劳动者支付经济补偿金。

若超过试用期，除《劳动法》第二十五条第二款至第四款规定的情形外，用人单位必须具备一定的条件按法定程序才能单方面解除劳动合同，并按规定给予劳动者一定的经济补偿金。

实践中，一些用人单位在劳动者试用期满后。

仍然以试用期不合格为借I--I单方面解除合同．以逃避应当支付的经济补偿金，损害劳动者的合法权益。

《劳动法》第二十六条第一款规定：“劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，可以解除劳动合同。

”在试用期生病虽能解除合同，也应当在医疗期满后且不能从事原来的工作或另行安排工作的情况下才能解除，据此，用人单位在实践中并不能以劳动者生病为由。

逃避应支付的医疗保险费而单方面解除合同。

(五)试用期变为“逃保期”。

根据劳动法的规定。

只要建立劳动关系就应当按照法定的缴费比例为劳动者缴纳各种社会保险费，包括养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险．并为劳动者办理住房公积金。

对试用期内的劳动者。

用人单位应当为其办理社会保险手续．不得以任何借口拒缴社保费。

但是，在实践中，许多用人单位不给试用期的劳动者上保险，甚至为了逃避应缴纳的保险费用，还将劳动合同更名为劳务合同，规避缴纳社会保险的义务。

他们经常糊弄一些缺乏法律知识的劳动者．试用期内无须缴社保费。

“试用期”因此也成了一些单位不缴或少缴社保费．低成本轮换使用劳动力的“法宝”。

成了一些用人单位获得“廉价短工”的秘密武器，变成了所谓的“逃保期”。

(六)不当限制劳动者的劳动合同解除权。

依据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三Et通知用人单位，可以解除劳动合同。

通知的形式可以是书面形式也可以是口头形式。

体现了试用期的灵活性。

同时规定的不是随时通知解除。

这样有利于用人单位及时作出安排。

法律条文中并未涉及到劳动者本人在试用期内解除合同的违约责任问题。