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第七讲 犯罪的客观要件(二)
2、实行行为必须是可能使结果发生的类型性 的行为。希望他人死于新干线的行为是否 实行行为?
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(二)实行行为的机能 1、实行行为是使各种犯罪构成具有自身特色的最主
要的构成要件要素。例如,盗窃行为、诈骗行为 等; 2、区分犯罪的预备与未遂; 3、在因果关系中,实行行为与结果的因果关系,而 不是指预备行为与结果的关系; 4、在共同犯罪中,实行行为人属于实行犯,没有实 施实行行为的人属于狭义的共犯(帮助犯与教唆 犯)。
大家好
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第三款 行为
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一、刑法中的行为概念
一、行为概念的机能: 1、作为基本要素的机能。行为应当为全部应受刑罚
处罚的举止行为的表现形式提供一个上位的概念, 故意和过失,作为与不作为。 2、作为结合要素的机能。没有行为的连接,也就无 所谓犯罪构成。 3、作为界限的机能。行为的界限机能就是指刑法中 的行为必须具有排除与行为构成变化特性无关、 在刑法评价中不能作为犯罪对待事物的功能。
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社会行为论也受到一些学者的批判。 第一,社会行为论虽然注意到了所有可
罚行为的表现形式,却是以失去具体的内 容为代价的。
第二,社会的行为概念不能与构成行为的 评价等级划清界限。
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(四)人格行为论 人格行为论是日本学者团藤重光提出的 一种新颖的、具有理论魅力的行为学说。 人格行为论的学者认为,行为是人格的 现实化,应该根据预见能力和结果支配 能力来确定行为的概念。
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二、大陆法系国家的行为理论 (一)、因果行为论。因果行为论认为行为
是行为人实现其内在的意思,而形诸于 外界的人的行止,并由于这种外在的行 止,而使外界发生了变动。行为人内心 的意思是原因,所导致的外界的变动为 结果,刑法中的行为就是这种原因与结 果的因果流程。
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因果行为论可以适用于所有的犯罪行为,满足 了行为的基本要素机能。
这个理论从一开始就将行为界定为基于内在意 思的人的行止,所以不仅纯粹的思想、动物的行 为以及单纯的“感官刺激”的结果排除在行为之 外,而且还适宜于将不受意志支配的行为,例如 条件反射或者完全无意识的反应,彻底从刑法中 排除出去,因此,因果行为论也能够满足行为的 界限机能。
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对于因果行为论的批判,主要来自三个方面: 1、因果行为论会使得刑法中的行为没有轮廓、
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二是行为从社会规范的角度来说是具有 重要的社会意义,这就将一些诸如条件反 射的行为、故意踩死蚂蚁的行为等无社会 评价意义的行为与刑法中的行为区别开来, 从而满足行为的界限机能。由于社会行为 论吸收了因果行为论与目的行为论的内容, 能够较好地满足行为的各种机能方面,因 此社会行为论为德国多数学者所主张。
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三、我国刑法关于行为的概念 刑法上的行为是指基于人的意识支配或支
配可能性的具有法益侵害性的人的身体举 止。三个特征: 1、行为的内在要素——意思决定与意思活动 2、行为之外在要素——身体的动、静 3、发生具有刑法重要性之后果:法益破坏或 者威胁
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四、实行行为 由于我们国家的刑法原则上处罚预备犯,
德国刑法学者施密特(Eb.Schmidt)提 出了社会行为论的观点。 “行为是对社会有意义的人的态度。”
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社会行为论是综合因果行为论与目的行 为论的见解而形成的一种综合的行为理论。 社会行为论强调两点:一是意志支配性或 可能支配性。根据社会行为论,刑法中的 行为可能是目的支配的故意行为,也可以 是造成社会有害结果的其他行为,可能是 法规范所禁止的作为,也可能是法规范所 期待行为的不作为。这种行为概念,可以 满足“行为”作为所有行为模式上位概念 的机能,即行为的基本要素的机能。
漫无边际,对人类的生命表现也没有实质 性的评价。例如,人有意识地踩死一只蚂 蚁的行为,由于这种行为是基于人的内在 意思,使得外界发生了变动的结果,所以 该行为也应该被评价为刑法中的行为,从 而可以进入刑法的评价领域。
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2、当用因果理论判断不作为时,因果行为论所要求 的肌肉和神经的紧张是无法证明的,如果在不作 为犯罪方面放弃“外部世界的因果性改变”,而 仅仅保留“任意性”作为行为的标准时,因果行 为论作为基本要素的机能显得又不是很适宜。
3、在过失的不作为(忘却犯)的情况下,甚至缺乏 各种单纯思想意义上的意志。如果将刑法意义上 的行为还理解为“可以由意志控制的自然人的举 止行为”,除非对这里的意志做出新的解释,否 则,与因果行为论中的意思是不相容的。
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(二)目的行为论。目的行为论的创立者是韦尔策 尔(Welzel),他认为行为并不只是如因果行为 论所主张的由自由意志所支配的因果历程,提出 了与因果行为论截然不同的目的行为论。在韦尔 策尔看来,人的行为是受有目的的意志控制的, 为实现某一目标而有目的的受操纵的事件。他认 为,行为的目的性是行为的基础,所以行为可以 说是人类为了实现其目的,而依照预定计划实施 的目的行为,这种有目的的行为受到目的意识的 支配。
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但是人格行为论所主张的“人格”本身 是一个内涵不清的概念,人格从根本上来 讲,可能与责任有关,而且它的外延似乎 显得无边无际。例如,坐井观天是否个人 的现实化?是否刑法意义上的行为?还有, 我们平时所说的人格很高尚的人过失犯了 罪,到底应该怎么样来评价他的人格?所 以人格行为论的核心观点在理论上有让人 感到模糊之处,并不能很好地满足行为的 界限和结合机能。
犯罪是行为是一个基本命题,所以,刑法 中行为的概念包括了预备行为与实行行为。 (一)实行行为的概念与特征
实行行为是指刑法分则中具体犯罪构成客 观方面的行为。特征:
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1、实行行为不仅要求符合刑法分则的规定, 而且还必须具有法益侵害的紧迫威胁的行 为。预备行为与实行行为的实质区别在于 法益侵害的紧迫程度。例如何谓杀人的实 行行为?
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不足: 1、过失行为。 2、不纯正的不作为。 3、目的行为论将一些无意识的行为也排除在了刑法
的评价之外。例如,熟练的汽车驾驶员无疑可以 在无意识控制的情况下做出某种身体的反应。在 这种情况下,缺乏通常意义上的意志要素,但是 刑法将这种受理性控制的行为模式不予以评价似 乎是行不通的。
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(三)、社会行为论。 鉴于因果行为论与目的行为论的缺陷,