波中院不采信鉴定意见突显否定“以鉴代审”的司法管...

编者按

说起司法鉴定，不得不提的就是“以鉴代审”问题，这在建设工程结算纠纷案件工程造价鉴定中经常见到，因建设工程的造价确认等需要运用专业技术知识，所以凡是涉及此类问题，法院常常是“交予鉴定机构处理”一言以蔽之。而“以鉴代审”混淆了审判和鉴定的界限，损害了当事人意思自治原则，严重妨碍了司法公正和司法权威。这也已成为当前民事审判的一个突出问题。在今天本系列关于建设工程纠纷案件关键证据——鉴定意见版块的最后一篇文章，我们将视线聚焦“以鉴代审”，朱树英律师将以一起拖欠工程款引发工程质量争议的诡谲司法鉴定入手，为你讲述在司法鉴定意见已经尘埃落定之际，在原委托代理律师知难而退，我方当事人一筹莫展之时，“东方大律师”朱树英迎难而上，最终在专家辅助人的帮助下，成功证明了原鉴定单位出具的鉴定意见不能证明案件事实，推翻了该鉴定意见以及“以鉴代审”的不良司法倾向，从而避免了合议庭按照原鉴定报告作出对我方当事人极端不利的判决。

司法鉴定的“整体顶升迫降方案”，是缺陷整改，还是结构破坏？让我们一起在今日“树英说”中寻找答案吧！

波中院不采信鉴定意见突显否定“以鉴代审”的司法管控朱树英

鉴定意见是工程类案件中最重要、最关键、最复杂也是最具操作性的证据。前文中，我已先后通过四篇文章的篇幅，按照逻辑顺序详细介绍了鉴定意见的概述及其合法性原则、诉前自行委托鉴定的法律效力、诉讼程序中启动司法鉴定的实务操作，以及鉴定启动后当事人对鉴定工作的配合义务及其实务要点与注意事项。经过上述层层阐述后，鉴定机构会将形成的鉴定意见提交给双方当事人和审理法院。在司法实践中，一旦鉴定机构形成了司法鉴定意见，经过当事人提异议和法庭询问和质证，法院一般即会采信鉴定意见并作为案件判决的主要依据，并且法院不采信鉴定意见也会变得非常困难。由于鉴定意见的这个特点，司法实践中出现了“以鉴代审”的弊端。所谓“以鉴代审”，是指司法鉴定单位在鉴定过程中超越职权，鉴定意见径直认定案件事实或是非，以及对鉴定所涉事实径直做出处理的行为。在建设工程纠纷案件审理中，经常发生鉴定机构在鉴定报告中不仅仅发表了专业问题的意见，同时越俎代庖替法院认定事实问题乃至法律适用问题，例如鉴定机构无视双方当事人约定自行确定计价标准进行鉴定、擅自认定涉及建设工程造价的案件事实，最后法院直接依据鉴定结论进行审判，这些都是典型“以鉴代审”

违法行为。而“以鉴代审”又是一个缺乏法律规定和最高院司法解释的空白地带，对鉴定机构的管控正是当前建设工程司法鉴定实践的一个突出的法律问题。法院对司法鉴定的管控并不是唯鉴定意见为是，针对司法鉴定意见在形成过程中存在的程序问题以及有违合法性、独立性、客观性、公正性四项原则，法院有权不予采信。由此，对于不利于己方又确存在错误的鉴定意见，当事人还有最后的机会说服法院不予采纳，本文作为鉴定意见的最后一篇，我要总结的是鉴定意见中最容易犯的“以鉴代审”的错误，以及当事人如何说服审案法院推翻错误的鉴定意见。一、从宁波中院不采信“整体顶升迫降方案”看如何推翻结论错误的司法鉴定意见。2002年1月，浙江省建工集团有限责任公司（以下简称“浙江建工”）向宁波市中级人民法院（以下简称“宁波中院”）起诉慈溪市慈吉教育集团（以下简称“慈吉集团”），追索慈吉集团因投资建设慈吉中学A、B、C三幢宿舍楼（以下简称系争工程）而拖欠的近2000万元工程款。2002年2月，慈吉集团反诉要求浙江建工赔偿因工程质量缺陷造成的经济损失。2003年1月，一审判决慈吉集团向浙江建工支付工程欠款1133万元，慈吉集团不服判决提起上诉。2003年8月，二审法院判决发回重审。慈吉集团在案件审理中提出对工程质量缺陷进行鉴定并要求鉴定整改需要费用的申请。系争工程是否存在质量缺陷成为本案审理的一个争议焦点。根

据慈吉集团申请案件审理提起质量缺陷及整改费用鉴定，国家建筑工程质量监督检验中心（以下简称国家质监中心）受宁波中院委托，对系争工程进行质量缺陷鉴定。《检验报告》显示：“系争工程存在九项质量缺陷。其中最主要的问题是楼层标高与设计不符，楼层净高比设计要求低了5厘米，相当于一块标准砖的厚度。”根据国家质监中心鉴定的质量缺陷，宁波中院又按慈吉集团要求，委托系争工程的原设计单位浙江省建筑设计研究院（以下简称浙江设计院），根据国家质监中心的质量鉴定结论进行质量缺陷整改方案鉴定。浙江设计院之后出具了一个将已投入安全使用的建筑物水平

方向解体、横向切割“腰斩”，用“1596个千斤顶”将楼层抬高5厘米，灌以钢筋网片和细石混凝土，在内外墙配以大面积钢板固定后再做粉饰，以提升标高符合设计要求的《慈吉教育集团中学宿舍楼A、B、C修复加固方案》（以下简称浙江设计院的“整体顶升迫降”整改方案）。依据该方案审价，修复加固费用总计3876万余元。而此前建设银行宁波分行受托鉴定得出系争工程的总造价仅为2480万余元，这意味着整改费用竟比整个工程造价高出1396万元。浙江建工的技术专家在收到浙江设计院鉴定方案后难以置信，原已委托的代理律师在知难而退的同时，向当事人推荐聘请我作为后续代理律师。临危受命的我，立即会同浙江建工的质量、技术部门进行核对论证，并陪同当事人一起去北京，另行委托国

内最具权威性的清华大学土木工程学院结构工程检测中心（以下简称清华检测中心）对该份整改方案的科学性、必要性、合理性和对工程结构的安全性进行专业评估。清华检测中心接受委托并出具专业评估报告。该专业评估报告认为，浙江设计院提出的“整体顶升迫降”整改方案不安全、不合理、不经济、不科学而予以全面否定。此处清华检测中心出具的专业评估报告性质上就是前文介绍过的专家辅助人。在本案中，专家辅助人的作用是辅助当事人向合议庭解释了为何原有的鉴定意见不合理，故而不能证明案情事实，不能被合议庭采信。显然，若采用浙江设计院的鉴定方案进行结构切割后再粘接，可能面临严重的安全隐患。仅仅为了追求满足一块标准砖的设计高度，以缺陷整改的名义下进行破坏性的分割和粘贴，甚至不惜以牺牲安全性为代价，这无疑是背离了质量缺陷整改的本质要求和初衷。而对于建筑物已满足国家质量验收规范而不符合当事人合同约定标准的层高要求这一情况，依法可以采取适当降价的办法解决。最终，经法院开庭审理，清华大学的专业评估意见为宁波中院所采信。一审判决否决了浙江建筑设计院对质量缺陷“整体顶升迫降”的司法鉴定意见，对本案工程质量缺陷采取酌情降价100万元，原、被告各半承担的方案。慈吉公司不服提起上诉，二审法院维持原审法院否定司法鉴定的结论，浙江建工至此宣告胜诉。本案中，我通过专家辅助人的帮助，成功证