现行法律体系下的经营性墓地法律问题研究作者：天天论文网日期：2016-1-27 10:56:31 点击：2摘要：我国的经营性墓地是为城镇居民提供遗体或骨灰安葬实行有偿服务的公共墓地。
经营性墓地所占用的土地归国家所有，经营主体仅享有占用土地的土地使用权。
经营性墓地土地使用的权性质应属于用益物权中的建设用地使用权，使用期限应确定为50 年。
购墓者与经营性墓地的经营主体之间成立租赁法律关系，其不享有所购经营性墓地所占用土地的土地使用权，仅对墓穴建筑物享有所有权。
购墓者对经营性墓地的一个使用周期为20 年，使用期届满后有权申请续期继续使用墓地。
关键词：经营性墓地；经营性墓地土地使用权；墓穴建筑物的所有权；续费周期随着我国人口老龄化的加速和城镇化进程的推进速度不断加快，城镇老年人口的比例逐年增高。
作为城镇居民安葬遗体或骨灰主要场所的经营性墓地在此形势下出现了供求上的紧张关系局面，又加之炒卖墓地现象层出不穷，使得墓地价格成倍增长，甚至出现天价墓地。
我国各地原有的经营性墓地规划数量已不能满足实际需求。
而我国城市公益性墓地尚处于初步探索发展阶段，不论从墓地规划数量还是服务水平都远不能取代经营性墓地。
面对不断上涨的墓地价格，人们不禁发出了“死不起”的无奈感叹。
因此，对于殡葬行业进行合理的法律规制，廓清殡葬业乱象，将墓地价格引导向符合市场规律的正常区间，成为一项亟待解决的问题。
但目前我国关于经营性墓地运营管理的法律法规却略显苍白。
我国现行法律中具体涉及到经营性墓地的法规主要为民政部1992 年8 月发布的《公墓管理暂行办法》、国务院1997 年7 月颁布的《殡葬管理条例》、各省级政府颁布的地方殡葬管理条例和民政部的政策性文件。
这些法规政策更多的是对于殡葬政策进行规定，其中直接涉及到经营性墓地的相关内容较少，并不能从根本上解决关于经营性墓地相关的各种问题。
因此，对经营性墓地土地使用权及相关制度进行研究分析，健全完善经营性墓地相关法律法规是现实而且必要的。
一、关于经营性墓地的基本法律理论解释﹙一﹚关于经营性墓地的概念厘定在我国，墓地分为公益性墓地和经营性墓地，二者在使用主体、获得方式和使用方式上都是不同的。
根据《公墓管理暂行办法》﹙下文中简称《公墓管理办法》﹚第3 条规定：“公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。
公墓分为公益性公墓和经营性公墓。
公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。
经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。
”第17 条“凡在经营性公墓内安葬骨灰或遗体的，丧主应按规定交纳墓穴租用费、建墓工料费、安葬费和护墓管理费。
”在使用主体上经营性墓地的使用主体为城镇居民，而公益性墓地的使用主体是农村村民；在获得方式上经营性墓地是购墓者通过买卖方式获得的，公益性墓地则是农村村民根据其所具有的农村户籍身份获得的；因此在使用方式上经营性墓地是有偿使用，公益性墓地为无偿使用。
所以，可以将经营性墓地的概念概括为：经营性墓地是城镇居民向有销售资格的墓地经营主体通过购买方式获得使用的用于安葬遗体或骨灰的公共墓地。
__﹙二﹚经营性墓地的管理主体与经营主体1 .经营性墓地的管理主体对于经营性墓地的管理主体殡葬管理法规文件中有十分明确的规定，《殡葬管理条例》﹙下文中简称《殡葬条例》﹚第6 条规定“民政部是全国公墓的主管部门，负责制定公墓建设的政策法规和总体规划，进行宏观指导。
县级以上各级民政部门是本行政区域内的公墓主管部门，负责贯彻执行国家公墓政策法规，对本行政区域内的公墓建设和发展进行具体指导。
”第7 条规定：“省、自治区、直辖市人民政府民政部门应当根据本行政区域的殡葬工作规划和殡葬需要，提出殡仪馆、火葬场、骨灰堂、公墓、殡仪服务站等殡葬设施的数量、布局规划，报本级人民政府批准。
”第8 条规定：“建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。
”《公墓管理办法》第10 条规定“建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅﹙局﹚批准。
”2002 年发布《关于坚决查禁违规销售公墓穴位和骨灰格位的紧急通知》指出“各省、自治区、直辖市民政部门作为当地殡葬业务的主管部门，对经营性公墓承担行业管理的责任。
”由上述法规内容可知，经营性墓地的管理主体为中央和地方县级以上人民政府民政部门，在中央为民政部，在地方上为县级以上人民政府民政局、民政厅。
2 .经营性墓地的经营主体关于经营性墓地的经营主体的规定，从现行的主要法规来看，在《公墓管理办法》与《殡葬条例》之间有一定的矛盾之处。
《公墓管理办法》第5 条规定：“经营性公墓由殡葬事业单位建立。
”第10 条规定“建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅﹙局﹚批准。
”而《殡葬条例》第9 条规定“任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。
”《公墓管理办法》对经营性墓地经营主体作了排他性的规定，即只有殡葬事业单位一个可以成为经营主体，《殡葬条例》则规定了只要获得批准，单位和个人均可成为经营性墓地的经营主体，主体范围大大扩大。
对于这一矛盾的规定该如何理解，笔者认为，这一矛盾规定的出现是我国殡葬法律法规不够健全完善的一个体现，仅从法律效力层面来看，《殡葬条例》属于行政法规其效力高于属于部门规章的《公墓管理办法》，且《殡葬条例》在2012 年进行过修正，修改废除了部分不合理的条款，而对于经营性墓地经营主体的规定则未作出修改。
因此，我们可以确定获得批准的单位和个人可以成为经营性墓地的经营主体。
这也符合国家进一步深化殡葬改革，逐步实现殡葬服务项目经营主体的多元化和市场化的要求①。
﹙三﹚经营性墓地的销售条件、购买条件及使用期限1 .经营性墓地的销售条件经营性墓地建成后经营主体开展营业出售墓地需要满足两个条件。
第一，经营主体方面必须是获得批准的单位和个人，上文已述；第二，所出售的经营性墓地必须是依法建立的。
经营性墓地的经营主体申请建立经营性墓地必须严格遵守国家关于土地使用的相关法律法规规定，通过严格的行政申报审批程序经民政部门批准后方可建立。
第三，经营性墓地的经营主体持批准文件，向当地工商行政管理部门领取营业执照①。
对于经营性墓地的销售条件进行严格规定有利于从根本上解决现阶段城镇大量违规墓地出现的问题。
满足以上三个条件后经营性墓地的经营主体才可以开展营业，向购墓者出售墓地。
2 .经营性墓地的购买条件经营性墓地的买卖虽然是一种商业销售行为，但由于墓地这一交易物品的特殊性，购买者不能像购买普通物品一样随意购买，对经营性墓地的购买条件同样做出了严格的规定。
根据《民政部关于进一步加强公墓管理的意见》和《民政部关于进一步深化殡葬改革促进殡葬事业科学发展的指导意见》中的规定，购墓者购买经营性墓地的条件是必须出具的火化证明﹙火葬区﹚或死亡证明﹙土葬改革区﹚方可购买②。
这也意味着我国的经营性墓地除特殊规定外是不得预售的③。
对购买墓地的条件进行严格规定从根本上说是基于我国人口众多，土地资源有限的考虑，通过严格规定购买条件，有利于充分利用现有的墓地资源，实现资源的最大化利用。
但是关于经营性墓地的购买条件仅是在民政部的政策性文件中加以规定，虽然这些规定具有重要的指导意义，但是由于其不具备法律规定的效力因而在执行力上必然会大打折扣。
只有将经营性墓地购买条件的规定上升到法律、行政性法规的高度，才能遏制经营性墓地经营管理中的乱象，防止购墓者私自转让、买卖经营性墓地，遏制炒卖墓地、预售活人墓地等不正当的销售经营性墓地的行为，以维护购墓者的合法权益，加强我国对于经营性墓地的有效管理，实现社会资源的公平化、合理化利用。
3 .经营性墓地的使用期限根据我国现行的殡葬管理法规关于经营性墓地使用期限的规定一般认为经营性墓地的使用周期最长为20 年①。
殡葬管理法规中明确规定了购墓者对经营性墓地的使用期限，我国不承认经营性墓地的永久使用权②。
但是根据经营性墓地有偿性的特点以及我国社会传统的殡葬习俗、习惯和理念，我国现行的各地殡葬管理法规政策是允许购墓者在20 年使用期限届满后，通过续期的方式再次使用经营性墓地，实现长期使用经营性墓地的需要。
然而我国的《殡葬条例》和《公墓管理办法》并未对经营性墓地续期制度作出详尽的规定，只是在各地方性的殡葬管理法规政策中有所体现③。
为了实现对经营性墓地的有效管理，维护购墓者的合法权益，我国的殡葬管理法规应当对经营性墓地续期制度作出更高效力的具体的规定，以不断完善我国的殡葬管理法规，使其更具科学性、合理性和可行性。
二、经营性墓地在我国现行殡葬管理法律体系下存在的问题分析﹙一﹚经营性墓地土地使用权的性质、期限界定不明确我国实行土地公有制，有国家所有和集体所有两种形式。
在土地公有制度下经营性公墓兴建所占用的土地只能是国有土地或集体土地④。
而对于经营性墓地土地使用权的取得方式、使用土地的类别等问题并没有直接的法律条文加以规定，我们只能从现有的涉及到经营性墓地土地使用权内容的一些法律法规中进行概括推断。
《民政部、国家土地管理局关于清理整顿非法经营性公墓的通知》第3 项规定：“经批准的公墓单位，按照有关规定，持民政部门的批件，到县级以上土地管理和工商行政管理部门分别办理土地使用权出让和营业执照等有关手续，使用集体所有土地兴建经营性公墓的，其土地必须征用转为国有后，以土地使用权出让方式供地。
”根据此条并结合《公墓管理办法》第3 条和第5 条及《中华人民共和国土地管理法》﹙以下简称《土地管理法》﹚第43、44、54 条之规定，可以得知建立经营性墓地所使用的土地必须是国有土地，需要使用集体所有的土地，需先通过国家征收转化为国有土地才能使用①。
建立经营性墓地所使用的国有土地的取得方式只能是通过出让方式有偿取得，不能通过划拨或其他方式取得。
由于现行法律对经营性墓地土地使用权的内容规定不够明确，因此对于界定经营性墓地土地使用权的权利属性产生了较大困难。
经营性墓地土地使用权的权利属性不能明确界定导致的另一个后果是无法确定该土地使用权的期限。
目前我国经营性墓地纠纷频频发生，各种权利冲突根源在于墓地法律保护的缺位和墓地的权利属性不明，在法律层面上并没有对墓地的权利做出清晰的界定，致使墓地上的权利时常遭受土地承包经营权人、宅基地使用权人和建设用地使用权人等权利人的侵害。
﹙二﹚购墓者所享有的权利内容不明确现有的相关法律法规对于购买经营性墓地的购墓者所享有的权利缺乏明确具体的规定。
尤其是对于经营性墓地的购买者是否可以仿照现行房地产交易中的“地随房走的原则”，既获得墓穴建筑的所有权，又享有墓穴所占用土地的使用权这一问题现行法律法规完全处于一种模棱两可的状态。