关于法律移植及其本土化的思考
摘要当今世界经济全球化趋势越来越强，没有哪一个国家可以完全做到不与其它国家进行交流，因而，在面对各种法律文化碰撞时，每个国家只能是勇敢的接受碰撞，从自身的实际出发，找到一个最合适的结合点，使外来法与本国法有机地进行结合。

而法律移植并实现其本土化，则是一条必经之路，这也将对我国的法治建设产生积极作用。

文章着重对法律移植的概念、法律移植需要本土化的必要性分析及实现法律移植本土化的途径三个部分来进行研究，以期寻找一条符合中国特色的社会主义法治建设道路。

关键词法律移植法律本土化法治作者简介：李艳，河北经贸大学法学院，研究生，研究方向：法学理论。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-001-02我国自古就有“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱。

” 的说法，众所周知，中国法治自中华法系破产后走过了一段艰难的路，至现在仍不免“幼稚”，因此，在全球化趋势日益显著的今天，进行法律移植并实现本土化是建设法治国家的重要环节。

一、法律移植释义通俗来讲，法律移植就是指将某一国家或者地区的法律规则或者制度移植到另一个国家或者地区。

当然，我们建设法治国家，所应当进行的法律移植，其对象必须是符合我国基本国情需要，并且长期为国内外所认可的优良的法律。

对于法律移植，学术界的分歧历来很大，形成了否定说和肯定论两种观点。

法律移植否定说以著名的启蒙思想家孟德斯鸠为代表，他指出：法律与一个国家或者民族生活的地理环
境、人们的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联，所以，一个国家的所制定的法律应该是适合于该国人民的，如果适合了其他的国家，那只能是碰巧的事情。

因而，孟德斯鸠先生是反对法律移植的。

而尤其在我国这样一个具有悠久历史文化传统的国度里实现移植，民族特色和社会环境都有着极其特殊的情况，是需要慎而又慎的。

而德国比较法学家格罗斯菲德尔指出：“一些人甚至谈到法之不可转移性的规律，但这种说法太武断，我不能同意，因为成功接受和有效合一的例子的确存在” 。

我国是一个发展中的大国，对外交往更是频繁，在面对我们建设法治国家的现实面前，应当说法律移植是必要的，对法律移植持肯定态度。

但是，我们持肯定论并不代表走向绝对肯定的某一个极端。

我们进行法治建设，肯定是需要部分法律移植的，而这个过程，就是一个既要克服绝对的法律移植观的缺陷，又要否定法律移植否定说的不足，同时还要吸收两者之间的合理性的法律本土化的过程。

而实现法律本土化，才能更为科学，才能更好的使法律移植真正为我所用。

二、法律移植本土化的必要性分析（一）法律的特殊性要求法律移植的本土化不同国家或地区的法律具有特殊性。

有学者认为法律乃是“地方性知识”。

在青藏高原地区的法官曾说：“这里没有不动产”。

不动产在现代法律被认为是普世的概念，然而这个概念在青藏高原受到了极大的挑战。

“这里没有不动产”是针对藏民牧人而言的，因为他们的生存环境、生产方式并不需要不动产，土地不是牧民生活最基本的生产生活要素，没有人想到占有，虽
然也会偶尔因为放牧发生纠纷，但不是为了土地，而是为了土地上的牧草。

但是如果一个土地稀缺，以农业为经济生产方式的国家地区即使没有不动产的概念移植，也完全可能造出与不动产概念相当的一系列法律知识。

不同国家或地区的法律具有特殊性。

有学者认为法律乃是“地方性知识”。

法律作为一种地方性知识，需要在特定的环境中发挥作用。

国家不同，法律则也不同，这就要求我们在移植法律时必须要考虑该法律本身产生的历史原因、政治文化背景以及存续的环境等因素，看看其在本国是否有其成长的条件和环境，结合实际国情，对移植的法律进行本土化改造，使之能够真正融入本土法律。

否则，移植过来的法律只可能成为僵化的条文。

（二）民众的法律信仰要求法律移植的本土化法律具有稳定性，如果一国的法律朝令夕改、反复无常，人们将不知道到底该遵从哪种法律。

当今不少民众对法律缺乏信仰，其原因之一在于法律的不断修改，人们无法对法律形成一种合理的预期，最终导致法律的社会效果不明显。

而法律移植，从某种程度上来说就是一种社会变革，是将人们之前并不了解的法律移植到原有的稳定的社会生活中，这将打破人们在原有社会生活中所建立起的合理预期。

因此，要让人们重新对法律形成一种信仰，内心认真遵从法律，就必须对移植过来的法律进行本土化改造。

（三）文化的差异性要求法律移植的本土化法律移植需要把外国的法律移植到本国，那么，不同的法律制度乃至法律理念之间进行碰撞避不可免。

从一定意义上讲，法律之间的冲突代表了不同国家、民族和地区之间的冲突。

各个地区都有自己的文化风俗习惯，
这些不同的文化导致了各个地区之间法律文化的不同。

因而，如果不能实现法律的本土化，移植过来的法律将很难在本国得以实施。