收稿日期:2003-11-04　作者简介:伍劲松(1969-),男,湖南永州人,华南师范大学政法学院法律系讲师。

华南师范大学学报(社会科学版)2004年第4期N o.4,2004JOURNA L OF S OUTH CHI NA NORM A L UNI VERSITY (S OCI A L SCIE NCE E DITI ON )2004年8月Aug.,2004论特别权力关系伍劲松(华南师范大学政法学院,广东广州510631) 摘　要:特别权力关系理论排斥法律保留原则、否定司法审查,有侵犯人权、蔑视人性尊严之弊端,应予以彻底检讨与反思;要修正与抛弃不合时宜的落后理论,以维护人性尊严,保障基本权利,实现法律的公平与正义。

关键词:特别权力关系;人性尊严;法律保留;基本权利;行政救济 中图分类号:D922.1;DF3 文献标识码:A 文章编号:1000-5455(2004)04-0024-06 近几年来学生将学校告上法庭的事例层出不穷,其中影响较大的有北京科技大学的田永考场舞弊案、北京大学的刘燕文毕业证书案以及重庆邮电学院怀孕女生被开除案。

这些案件发生后,社会各界对此表示高度关注。

作为法律学人,我们所关心的并不仅仅是案件的结果,更为关心的是这些案件背后所隐含着的特别权力关系理论。

笔者拟从人性尊严、法律保留、基本权利、行政救济等视角对此理论进行初步的研究,以求教于方家。

一、特别权力关系之界定特别权力关系又称特别服从关系,为行政法学上专有名词,是指基于特别的法律原因,为实现公法上的特定目的,行政主体在必要的范围内对相对人具有概括的支配权力,而相对人负有高度服从义务的行政法律关系。

[1]特别权力关系理论滥觞于19世纪君主立宪时代的德意志,是为说明君主与其官僚之间的统合关系而设的。

其后被日本全盘接受,并扩大其范围后传入中国,从战后到今天,一直影响着我国的行政法理论。

所谓“特别权力关系”是相对于人民与国家之间存在的“一般权力关系”所产生的一种特殊的公法上的权利义务关系。

至于一般人何以会进入特别权力关系之中,实际上大都属于社会共同生活中非常自然之事,且大多系因遂行宪法所保障之基本权利。

传统理论将特别权力关系之成因归纳为:法律规定、当事人自愿和特定事实之发生,实有变相为特别权力关系合法化或正当化之嫌。

其实,令人非难的应是该关系之本身,而非特别权力关系之成因。

特别权力关系大都存在于学校与学生、监狱与在押犯人之间、国家与公务员、军队与军人、强制戒毒机构与戒毒人员、实施强制隔离时发生的医疗机构与传染病人以及某些营造物及其利用人之间。

[2]42传统的特别权力关系将营造物关系、公务员、军人之勤务关系定为“力”的关系,而非“法”的关系,排除法律保留原则的适用,使规范此等事项之权限保留于行政部门。

[3]依学界通说,特别权力关系之特征有以下主要表现:第一,地位不对等。

在特别权力关系中,作为特别权力主体的一方当事人拥有优越地位,有权对相对人实施强制或处罚,而相对一方则处于被动服从的地位。

第二,义务不确定。

隶属于特别权力之相对人,其义务无确定性,是一种包括的权力服从内容的法律关系。

即当事人之间的义务具有概括性,特别权力主体的一方有权根据实际需要课予特别权力相对人以特别的义务。

例如,上级行政机关可以随时课以下级机关之人员承担作为或不作为的义务;学校有权要求学生承当一定的义务。

第三,有特别规则。

在特别权力关系中,行政机关无须有法律依据,而仅依自身职权就可以制定所需之特别规则(如各大学学则、公园管理规定),以限制相对人之自由与权利。

如学生在学校除要遵守国家的法律外,还必须遵守学校所定的校纪校规;军人要遵守军规军纪、公务员要遵守单位之规章制度等等。

第四,拥有惩戒权。

在特别权力关系范围内,特别权力主体对违反义务的特别权力相对人有进行惩戒的权力。

如学校对违反校纪之学生有权进行处分、行政机关对违反工作纪律的公务员有权进行处分等等。

第五,不受司法保护。

一般人民之自由与权利受到行政机关的侵犯,有权请求司法机关救济并获得保护。

但在特别权力关系中,既不得以提起民事诉讼,也不能提起行政复议或行政诉讼,仅能向主管机关或上级机关申诉,这就排除了特别权力关系受司法审查的可能性。

二、人性尊严之维护不久前有关重庆邮电学院怀孕女生被校方开除的报道倍受关注。

[4]学校开除他们的依据是学院的《学生违纪处罚条例》第20条:“品行恶劣,道德败坏,情节轻微者给予严重警告或记过处分;情节严重和发生不正当性行为者,给予留校察看直至开除学籍处分。

”而这对恋人则认为,非婚性行为和未婚先孕都属于道德的范畴。

未婚先孕仅仅违反了道德,而没有违反法律。

自己的行为绝不构成“不正当性行为”。

校方认为未婚同居行为已经严重违反了国家关于大学生管理的法规和学校的纪律,而且拒不承认错误,决定给予勒令退学的处分。

青年学生倾心爱慕、两情相悦,一旦越轨,偷尝禁果,显然不像卖淫嫖娼那样明显违反了法律,也不像第三者在某种程度上会破坏或者影响其他人的权利。

因此,这对恋人宁愿被开除学籍也不肯违心承认自己的行为属于“不正当性行为”,实际上体现了一种人性的尊严。

人性尊严不可侵犯,乃人类固有之基本人权,为我国宪法应予保障之最高权益。

基本人权乃“人只要是基于人的存在此一事实,就当然具有的权利”。

人性尊严,不仅是宪法保障的基本权利,也是行政法上最高的原则。

人性尊严保障原则,源自德国基本法第一条第一项:“人性尊严不可侵犯,对其之尊重与保护是所有国家权力的义务。

”人性尊严乃行政法发生、存续及发展之基础。

台湾行政法学者蔡志方认为:“行政法乃人性尊严之具体化”。

[5]对于人性尊严之侵害,德国联邦宪法法院在判决中导出了著名的“客体公式”,也即“当一个具体的个人完全被贬抑为客体、仅是手段或可代替的数值时,则人性尊严已受侵害。

”[6]因为一个人既被矮化为“物体、手段与数值”,自然不必在意其精神与意识,遑论自治与自决,因而极易成为他治、他决之客体,自然构成对人性尊严之侵害。

人本身即是目的,自治与自决系人性尊严之核心内涵。

所谓人性尊严,首要意义在于肯定每一个人均为自主、自决的独立个体,每一个人均代表一个具体存在的意义体、生命体。

人不得基于成就他人的目的而被利用,尤其不能被贬抑为纯粹受国家行为支配的客体而根本地损及人的52主体性。

每个人都有一种受到他人尊重的价值,国家权力机关有给予尊重的义务;人都有实现自身价值和追求自己目的的要求,并非他人、权力的工具,更不是依附国家的客体;每个人经过理性判断,对侵犯自己自由、生命、财产的行为都具有内在反抗的要求,其中包括对权力主体的专横干涉的反抗与抵制。

在个人生活领域中,人性尊严是个人“生存形相之核心部分”,属于维系个人生命及自由发展人格不可或缺之权利,因此是一种国家法律必须“绝对保护的基本人权”。

三、法律保留之关联传统特别权力关系理论,主要意义在于成立特别权力关系后,即排除法律保留原则之适用,凡有关基本权利之限制,均不须法律规定为依据。

也即特别权力关系成立之基础法律为相对人之同意,而一般社会观念上即视为放弃行使基本人权,故特别权力主体享有概括的授予支配权。

因此,在特别权力关系设定目的所必要之合理范围内,特别权力主体不须有个别具体之法律根据就具有命令、强制、惩戒或限制相对人的基本人权的“特别权力”。

特别权力关系理论排除法律保留原则的适用,其主要理论根据有二:一是“自愿抛弃基本权利的行使”,而自愿不构成不法侵害;二是习惯法的授权。

[7]就前者而论,由于公法基本上为强行法规,非人民或行政机关一方所能任意自由处置,并无私法上契约自由原则适用余地;况且,国家拥有事实上或法律上的独占权力,而相对人处于弱势地位,实际上除被迫同意外,别无选择。

故自愿抛弃基本权利的行使的说法,缺乏说服力。

就后者而论,习惯法只能在合乎宪法规范目的与精神的范围内予以补充或进一步具体化,但不能违背我国《立法法》第八条强行规定的“法律保留原则”。

因此,在现今民主法治国家,不应再有“特别”与“一般”之国家与人民关系的区分,任何人都是基本权利的主体,对其基本权利的限制,纵因其所处地位不同可能宽严有别,但只要欠缺法律根据即不得为之。

法律保留原则是指当行政主体行使公权力时,如果涉及到公民权利义务方面的事项,只有在法律明确授权的情况下才可进行。

法律保留原则是依法行政原则的重要内容。

法律保留原则的最直接的目的便是保障公民的基本权利。

而传统特别权力关系理论认为公务员、学生、军人及受刑人等与国家或其他行政主体之间,仅属内部关系。

这些人被视为行政机器中的小齿轮,不生侵害权利之问题,故排除法律保留原则之适用。

其实,公务员与学生在任何情形下均属权利主体,宪法上的基本权利应受保障,故凡攸关相对人基本权利者,不应排除法律保留之适用;但对于枝微末节之事项,均须有法律授权,事实上也不可能。

故除行政机关可以命令对法律作必要补充或使其更具体化以外,在目的合理之限度内,承认虽无法律授权行政主体得订定特别规则,应属正常。

至于在特别权力关系范围内,何种事项必须由法律自行规定,德国实务上将重要性理论作为判断的标准。

在特别权力关系领域采用重大事项保留,既能保障相对人的基本人权及其他重大权利,又可以避免立法对行政的过分干预,以保证特别法律关系中特定目的的实现。

四、基本权利之保障基本权利系以人性尊严为基础,作为一个人生活所不可或缺的权利;而基本权利之保障可说是宪法制定的最终目的,不仅为宪法秩序中最重要构成部分,并被公认为实现公平正义的重要指标。

基本权之存在要求国家各种权力乃至人民的社会行为皆须对基本权最大的尊重。

人民基本权利的肯定与维护,是现在民主宪政国家责无旁贷的任务,因此现代国家都在宪法范围内明文规定人民基本权利之保障。

而基本权利之功能,主要包括:防御权功能、受益权功能、保护义务功62能、程序保障功能以及制度性保障等5种[8]。

(一)防御权功能。

基本权利之防御功能是指基本权赋予人民一种法的地位,当遭受来自国家的侵害时,可直接向国家请求停止其侵害行为,以免国家权力恣意侵害与干预。

人民对于国家违法侵害其基本权利的任何行为,均可以透过法律途径加以排除之,其防御的对象包括抽象的法规、具体的行政行为、司法判决以及事实行为等。

(二)受益权功能。

受益权功能也称给付请求权功能,人民站在主动之地位,请求国家为一定行为之权利,但其重点则在于人民有权请求国家公平给付,或平等地利用国家资源的权利。

(三)保护义务功能。

基本权利之保护义务,旨在要求国家机关必须尽到保护人民基本权利之义务,使人民的权利免于遭受公权力或第三人之侵害。

基本权利旨在维护人性尊严,保护请求权为基本权利的题中应有之义。

(四)程序保障功能。

基本权利保障功能主要是课予国家为人民提供一个诉讼上的程序保障,以积极营造一个适当的基本权利实践的环境,藉以落实人民基本权。