关于间接故意犯罪未遂形态的再讨论——以中德比较法视野进行考察与反思熊琦【内容提要】针对我国刑法理论中认为间接故意犯罪没有未遂形态的传统通说，本文从多个方面提出了质疑与反驳，主张间接故意不排斥未遂形态。

通过构造案例等方式，本文发现了传统通说所支持的“承接模式”无法解释的现象，进而在中德比较法的视野中进行对比与分析，指出传统通说在刑法教义学、逻辑学中的种种值得商榷之处。

在批判并修正了传统通说所支持的“根据事后结果倒推主观心态”理论后，本文提出了“根据事后结果取舍主观心态”理论，并从对该理论的扬弃中提出独立甄别间接故意行为是否成立未遂的标准。

【关键词】间接故意犯罪未遂行为无价值结果无价值不可罚的不能犯一、问题的提出：“承接模式”及其困境间接故意犯罪在理论上是否具备未遂形态，一直是刑法中颇有传统的争点之一。

德国理论界及司法实务界的主流对此问题一般持肯定态度。

这一情形正好与我国的情况相反。

笔者认为间接故意犯罪在理论上不排除未遂形态，且实践中存在这种可罚的未遂，但这并非对德国主流学说的盲从与照搬，而是建立在对中德两国理论与实践的不同情况的体认之上，依照逻辑和通行的刑法教义学基本理论得来的判断结论。

目前我国理论与实务界的通说认为间接故意犯罪只有成立与不成立，没有未遂形态：当行为人所放任的犯罪结果未发生时，不认为是犯罪。

⑴当一个犯罪人同时对多个犯罪结果（如被害人的重伤或死亡）分别持有故意，而实际只发生了危害性较轻结果（如被害人的重伤）之时，鉴于较轻的伤害结果是实际出现者，可以故意伤害定罪处罚。

⑵因此，传统说（间接故意无未遂论）主要提倡客观结果优先处理，并试图将客观结果的优先与行为人的主观统一起来。

如果构造具体情形简要描摹这种处理原则的核心，则可设想如下一组案例：案例1：居于高楼的某甲因不堪楼下吵闹而在未看清楼下情形的情况下随手抛下花盆以示不满。

花盆距离任一行人均极远，没有发生任何损害结果。

某甲故意杀人罪不成立。

案例2：同上情形，花盆砸中行人致重伤。

某甲故意杀人罪（未遂）不成立，故意伤害罪（既遂）成立。

案例3：同上情形，花盆砸中行人致死。

某甲故意杀人罪成立。

对于案例1，3的处理，本文与传统说的处理是一致的。

可见提倡间接故意不排除未遂形态，并不会导致案例1所示之情形被五条件地纳入未遂犯的处罚范围的危险。

关于这一点，后文详述。

关于间接故意未遂形态的争议，更多地体现于案例2所示之情形。

案例2中，传统观点所给出的解决之道，之所以尚不违背一般人的法感情，是因为行为人仍以故意犯罪论处，并未产生放纵现象。

这种轻纵之所以得以避免，主要在于某一重罪的成立虽然基于“未出现特定结果而不构成间接故意”被否定，但尚有一既遂轻罪由于出现了相应的结果而能对行为人的“间接故意的构成”进行“承接”。

而正是这种“承接效应”，使得严格遵循传统观点的刑事执法者避免了放纵罪犯的尴尬局面。

有鉴于此，“间接故意无未遂论”解决案例2的模式可称为“承接模式”。

现在的问题是，即便不对“承接模式”的理论合理性进行深入探讨，而仅对案例2的具体情况稍加改动，也可暴露这种模式的困境：案例2a：居于高楼的某甲因不堪楼下吵闹而在未看清楼下情形的情况下随手抛下花盆以示不满。

花盆砸中乙致重伤。

乙当时正在对丙实施重大人身安全侵害。

显然，甲的行为在此构成了偶然防卫。

根据较新同时也是较合理的观点可认为偶然防卫由于具备客观上的防卫性而应以未遂犯处理，⑶因而某甲的行为不能构成故意伤害罪既遂。

显然在这种情形下，正好发生了前述“承接”不能的局面，即并无较轻的其他既遂犯罪来承接某甲的杀人间接故意。

顺理成章的局面，则某甲应以无罪处理，而这显然难以让人认同。

而同一位论者针对案例2及其变体的态度，则是认可“承接模式”的。

⑷显然同一种解决思路在案例2a中出现了矛盾。

要打破这种尴尬的局面，从根本上反思“间接故意无未遂”这一结论的正确性是有必要的。

二、对我国通说的立论依据剖析之一：在欠缺结果时否认“间接故意成立”的思路及其逻辑缺陷（一）放任必然性结果的间接故意与未遂形态我国有学者认识到，间接故意是具备放任心态的故意，因此并不排斥放任必然性结果的情形。

⑸笔者对此观点持赞同态度。

将主观上认识到“必然性”径行与直接故意划等号的观点，有混淆两类不同性质事物之嫌。

更何况由于人类认识能力的局限性，任何主观所认识到的“必然性”均不能等同于完全客观意义上的必然性。

既然间接故意并不排斥放任“必然性”结果的主观心态，则当行为人意识到“某一种”特定犯罪结果不可避免将要发生时，即便因为种种与其意志无关的原因而导致该结果并未发生，其主观心态，无论是针对直接结果的希望，还是针对间接结果的放任，都将是清晰呈现的，并不会仅仅因为该结果的不发生而无法推知。

例如，当行为人点燃自己的住宅，试图伪造火灾现场骗取保险金时，对楼上病卧的妻子的一并死亡持有确知和放任的态度。

当点火失败后，既然人们并不能从住宅未能燃烧的状态否认其希望住宅燃烧的直接故意的存在，又如何能从行为人之妻的未死亡状态否认其放任妻子死亡的间接故意的存在？相反，正因为行为人的放任指向的是被“确知”的结果，也即该结果出现的概率高到一定程度，足以产生清晰的社会评价意义，即便这一结果实际上并未产生，行为人的放任心态的“客观基础”也不容否认。

所以，间接故意与犯罪结果依赖论面临的第一重逻辑难点即在于这种“认识必然结果的间接故意”的情形。

（二）放任可能性结果的间接故意与未遂形态毋庸置疑，也有相当多刑法学者认为间接故意并不包括放任必然危害结果的情形，他们认为这种情形实际上已经属于直接故意，⑹即承认“预见必然结果发生：希望结果发生：直接故意”这一公式。

然而，即便是放任可能性结果的间接故意，也不一定没有未遂形态。

尤其引入注意的是，中德比较法视野在这一组问题中的切入点更加具有意义。

因为在中文语境中被习译为“间接故意”⑺的一种故意形态bedingter Vorsatz在德国刑法理论的通说正是指的这种只对放任结果（Nebenfolge）的实现可能性（而不是必然性）具有认识且不直接追求这种犯罪结果的故意。

⑻德国刑法界多倾向于认为间接故意犯罪存在未遂形态。

有的刑法学者认为德国学者“实际上否认了间接故意犯罪存在未遂形态”，⑼这可能是一种源自误译。

H—H．Jescheck等人确实说过：“此（未遂的）故意与既遂的故意一样，必须指向所有的客观构成要件”，⑽紧接着直接指明了未遂并不排斥间接故意：“只要其足以满足相关的构成要件，这种（即未遂的）故意也可能以间接故意（bedingter Vorsatz）的形式出现。

”⑾而这句关键的表述，被中文译者错误地译为：“如果满足相关的构成要件，故意也可能以故意的形式出现。

”⑿由此可见，德国学者面临“间接故意有无未遂”命题的时候，首先是从问题的正面去回答的：既然未遂故意的意思指向性（Willensrichtung）与既遂故意完全一致，都是行为人对所预见之犯罪构成要件的完成的寻求，⒀那么当既遂故意能涵盖可能性的放任结果时，为何未遂故意不能涵盖它呢？间接故意可能产生未遂形态，或换言之，犯罪未遂可能基于间接故意，仿佛是一个不言自明的结论。

正是基于此种原因，在德国，尤其是在司法实务界，否认间接故意未遂形态的观点一直不占上风。

德意志帝国法院就曾清楚表达过这样的理念：“没有一种故意的类型可以排除未遂形态。

对于未遂，法律并未要求……故意是直接的、选择性的还是间接的。

”⒁如果满足于这个结论，似可认为德国学界关于“间接故意也有未遂”的立论是比较粗疏和空泛的。

因为包括我国学者在内，不少学者对此观点发起挑战中提及的有价值的观点，德国的通说并未给予正面的回答。

虽然笔者支持“间接故意可有未遂”论，但仍相信我国传统观点对此的挑战是有建设意义的，本文应该对这些观点深入剖析并给予回应和评价。

1．“根据危害结果倒推间接故意”论及其在刑法教义学意义上的值得商榷之处不少学者曾从（本节讨论的这种）间接故意对结果认知的模糊性与不确定性出发，认为当犯罪结果未发生时并不能知晓行为人的某个间接故意，只有行为人所放任的危害结果已经发生后，“回过头来才能认识间接故意犯罪的犯罪过程”。

⒂既然实际发生了犯罪结果才能探知间接故意，则间接故意永远不存在未遂形态，要么成立，要么不成立。

具体可用一个案例加以说明：⒃案例4：某丁在林中打猎时，发现一个酣睡的猎物，同时又发现猎物附近有一个孩子某戊在玩耍，根据自己的枪法和离猎物的距离，丁明知若开枪不一定能打中猎物，而有可能打中小孩。

但某丁打猎心切，又看到周围无其他人，遂放任可能打死小孩这种危害结果的发生，仍然向猎物开枪，结果子弹打偏……显然，基于此种观点，只有在丁确实打死了戊的情况下才能以（间接）故意杀人罪追究刑事责任。

如果丁发射的子弹击中戊，但仅致其重伤，而并未导致死亡结果，则只能以（间接）故意伤害罪追究丁的刑事责任。

此即本文开篇所归纳的“承接模式”。

至此不难看出，“承接模式”正是这种“以结果定间接故意”的思路的忠实体现。

基于这种思路可以往下延伸：案例4a：某丁在林中打猎时……仍然向猎物开枪，结果子弹打偏。

丁的子弹擦着戊的头发击穿了戊的毡帽。

如严格忠实于“以结果定间接故意”的思路，则在这种情况下竟只能以故意毁坏公私财物罪（如果戊的毡帽价值不菲的话）对丁进行定性。

我们还可以更进一步向下延伸：案例4b：某丁在林中打猎时……仍然向猎物开枪，结果子弹打偏。

丁的子弹朝戊前胸飞去，因击中戊衣服上的一颗铜纽扣而被弹回，戊未受伤。

这种情况下，即便戊是由于极为偶然的原因躲过了死亡和受伤的风险，也只能遵循“无结果则无间接故意”的论调，宣布丁不构成（间接）故意杀人罪和故意伤害罪。

和案例2与2a的情形类似，案例4与其变体也揭示了固守传统观念会造成一些具体事例的解释不能。

相对于案例2及其变体所揭示的“承接不能”的特殊情形，案例4及其变体更显著地表明了，即使在“承接可行”的非特殊情形（显然案例4a和4b在法律上并无多少特殊性，在实际生活中也是很有可能发生的），⒄固守传统通说的观念也面临着处理结果与民众法感情相违的窘境。

这种窘境实际上从反面证明了“根据实际结果定间接故意”在实践中往往是很不可靠的。

该论往往认为，间接故意的主观心态模糊到了“无客观基础”的程度，⒅而实际危害结果正为间接故意的“客观基础”带来了一根救命稻草。

但当人们将视线投向案例4ab所示的情形时，可以很容易地发现，当丁的子弹仅仅因为戊的铜纽扣或毡帽而未能击伤戊时，丁的行为已经制造出巨大的法律所不容认的风险（nicht toleriertes Risiko），已具有独立于最终结果的社会评价意义，其间接故意并非模糊到一定要有具体危害才能摆脱“无客观基础”的程度。

相反，在丁行为的巨大风险面前，实际危害结果的存在或不存在，都不足以动摇其“风险行为”本身的清晰定位。