关于建设工程中黑白合同的探析

目前，我国立法中并无“黑白合同”这一术语，它只是对一种社会现象的概括，其实质是一种交易行为。建设工程领域中“黑白合同”的出现是合同双方经济博弈的结果，也是市场经济发展过程中建筑市场逐步走向完善的结果。论文就建设工程中的“黑白合同”问题进行探析，简要分析其基本特征、存在的不同情形及在不同情形下的法律效力和个人的一些思考。

【Abstract】At present，there is no “black-white contract” term in our country’s legislation. It is only a summary of a social phenomenon，and its essence is a kind of transaction behavior. The emergence of “black-white contract” in the field of construction engineering is the result of economic competition between the two parties. It is also the result of the gradual improvement of the construction market in the development of market economy. This paper analyzes the “black-white contract” in the construction engineering，and briefly analyzes its basic characteristics and different situations，and in different situations of legal effect，and personal thinking.

【關键词】黑白合同；合同效力；建设工程

1 引言

由于利益关系的冲突，在当前的建筑工程招投标领域存在一种极其普遍但却不正常的现象，即“黑白合同”现象。建设工程招投标双方当事人在签署正式的招投标合同外，还另外签署一份实际履行的协议。两份协议中协议内容有差异，大多是承包人在签订中标合同之外另外给发包人出具的各种让利、缩短工期的承诺。往往为了规避招投标制度，或者用来谋取某种非法的利益。黑白合同的出现违背了我国招投标法所确立的公开，公平，公正的原则，这将使公开招投标失去意义，进而损害社会公共利益，应明令禁止[1]。

2 黑白合同的定义与特征

2.1 黑白合同的定义

“黑白合同”又叫做“阴阳合同”，顾名思义即为“白合同”和“黑合同”两份合同构成。“黑白合同”是一种社会现象的概括称呼，指的是对于同一招投标形成的两种不同的合同，两种合同之间内容上存在较大差异，为在交易中达到某种目的牟取不法的利益而签订的两份合同。依据《招标投标法》的规定，招标单位、投标单位签署的并且在工程管理部门备案的建设工程的施工合同被称为“白合同”。特点是按照正规的程序流程签订，在工程管理部门有备案的合同。相反，在逃避政府有关法律规定的，私下签订未在工程管理部门备案并实际履行的跟“白合同”内容有重大变更的施工合同称为“黑合同”[2]。

2.2 黑白合同的特征

“黑白合同”具有以下特征：①两者都是招标单位和投标单位为同一个标签的合同，但是合同约定的内容有着很大的差别，比如工程款的数额、施工时间、质量等级、履行方式等方面的差异，概括来说就是主体相同，内容不同。②“白合同”在工程主管部门进行过登记，备案公示，但并没有实际履行；“黑合同”虽然没有进行公示备案等，但实际履行方案是依据“黑合同”。③招投标双方签订“白合同”是为了使建筑工程合法化，办理正常的法律手续；而“黑合同”是为了逃避法律监督、逃避国家税收，为招标单位谋取不法利益的一份协议。两份协议的签署往往存在着非法的招投标行为[3]。

3 黑白合同的常见形式

“黑白合同”是在建筑工程招投标过程中普遍存在的一种社会现象，按照两份合同签署的时间来分类可以分为两类。一类是先签署黑合同，另一类是后签署黑合同。“黑合同”在“白合同”之前签署，在招标之前先进行“私下招标”，在私下确定中标单位时，签订“黑合同”然后再由中标单位邀请几家投标单位一起陪标，走个公开投标的流程，然后签订一份没有意义的“白合同”在工程主管部门进行备案登记并公示。第二类是指当事人都是按照《招标投标法》的有关规定和当地政府有关规定，在严格的法律流程下进行的招投标，并将结果进行备案。但在双方签署“白合同”之后，招标单位或个人利用职位之便，与中标单位私下签署一合同，约定对自己有利的条件，之前签署的“白合同”仅仅在工程管理部门备案和公示，实际施工都按照双方私下约定的“黑合同”实行。

4 两种形式的“黑白合同”的法律效力

4.1 “黑合同”签订在先

“黑合同”在中标之前就已经签订，这种情况下的“黑白合同”属于无效合同。有些时候，为了个人利益，或者为了招标施工带来的中标者的不确定性风险，不少的招标单位在开始招标前就与潜在的投标单位进行了交流谈判，确定了中标者。甚至，招标还未开始工地就已经在进行施工，然后招标单位和投标单位在组织一场假的招标活动，由中标单位找几个其合作单位与自己一起参加招标，其他单位故意不中标，让提前签好“黑合同”的单位中标。这种内定中标单位的行为，严重违反了建筑市场上竞标的公平性。无视国家规定的招投标制度，将法律视为儿戏，轻蔑共和国法律而且违反了《招标投标法》的规定。《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。” 第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。在这种情况下，属于虚假招投标，双方签订的“黑白合同“均不具有法律效力[4]。4.2 “黑合同”签订在后

在“黑合同”签订在“白合同”之后的情况，要看后签的合同是否对先签订的合同有着本质性的更改。“黑白合同”的法律效力是否由实质性的变更来决定这个问题在学界存在很大的争议。有些学者认为，对实质性内容进行更改的“黑白合同”，违反了《招标投标法》第46条规定，该规定属于强制性规定，因此认定变更的