“哈特—富勒”论战的回顾与思考庄慧娴（班级：2013级法学研究生学号：20132203135）摘要：第二次世界大战以后，新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。
两人各自提出核心命题：哈特的命题是法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是法律本身必须包含内在道德，法律是规则治理的有目的的事业。
而法律与道德本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识，道德可以作为法律的基础。
关键词：哈特富勒法律与道德法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里？犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。
在西方法理学界被长期予以关注和讨论。
２０世纪中叶，西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒，论战的主题是法律与道德的关系。
“哈特－富勒”论战有广义和狭义之分，狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》上的书面交锋。
即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》以及《实证主义与忠于法律—答哈特教授》。
但在广义上，其时间跨度则长达10余年之久。
①这场论战的硝烟早已褪去，但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。
它留给后人这样一个印象：以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。
在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。
而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。
②本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。
一、哈特：法律与道德的分离哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中，以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家，特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式，进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。
从这个分离命题的语言表述来看，哈特所代言的作者简介：庄慧娴，安徽财经大学2013级法学研究生，民商法方向。
①刘春兴：《哈特－富勒论战的回顾与反思》，《嘉兴学院学报》，2013年第1期，第102页。
②吴真文：《试论哈特法律与道德划界限度的思想》，《道德与法》，2009年第4期，第103页。
实证主义所主张的法律与道德的分离，其实是指实在法与应然法之间的分离。
“分离说”的这种特定表述直接沿用了奥斯丁对“分离说”的原初表述——即“法律的存在是一回事,法律的好坏是另一回事。
它是否存在是一种研究,它是否符合假定的标准是另一种研究”。
因此,分离说中的“法律”是指law as it is，即“事实上存在的法律”，包括制定法和先例在内的既存法律。
而分离说中的“道德”则是指law as it ought to be,即“规范意义上的法律”，包括所有关于“法律应该是什么”的具有规范性质的各种观念。
①哈特作为新分析法学的创始人，虽然也是分析主义的后来者，但是他在自己的成名作《法律的概念》的前四章都是对奥斯丁的“法律是命令”观点的毫不留情的批判。
他认为奥斯丁观点的缺陷在于“它忽略了法律和道德之间的某些实质的联系。
如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义，便会发现，它们描述的很像是一个强盗情景。
强盗说：把钱交出来，否则，老子杀了你。
唯一的差别是，在法律体系中，强盗的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。
当然，很显然，法律并不是强盗的命令，法律秩序也不可能简单地认为是强迫。
”②所以，哈特认为，不容争辩的是，法律在任何时候、任何地点发展都会受到道德观念强有力的影响，这是历史事实，他们从未否认过。
由此，我们可以看出哈特的新分析法学虽然坚持法律实证主义的基本立场，但又倾向于靠拢自然法学派。
对道德与法律关系的处理，哈特已经在奥斯丁的基础上，从“绝对分离”向“相对分离”方向转变，这一转变主要就体现在他所提出的的“最低限度内容的自然法”。
“最低限度内容的自然法”建立在道德与法律的一个根本价值的基础上，即生存。
哈特指出人的目的就是生存，生存是人类的第一个前提，因此，我们的道德和法律规范应该紧紧追随这一价值。
他认为自然法的最低限度内容蕴含于人类的生存目的和以下五个基本事实之中，这五个基本事实犹如真理，不可否认：第一，人的脆弱性。
在社会生活中限制使用暴力杀人或者施加肉体伤害，这构成了一切社会中法律和道德的共同要求。
第二，大体上的平等。
“人类在体力、机制上互不相同，可是对把握不同形式的法律与道德来说，任何一个人都不会比其他人强大到这样的程度，以至没有合作还能较长时期地统治别人或使后者服从”。
所以，必须有一种相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础。
第三，有限的利他主义。
“人的利他主义的范围是有限的，而侵犯倾向却是时常存在的，如果不加限制，就足以导致社会生活的毁灭”。
这就使法律和道德既有必要也有可能。
第四，有限的资源。
由于资源的有限性，使得某种最低限度①孙笑侠、麻鸣：《法律与道德：分离后的结合—重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示》，《浙江大学学报》，2007年第1期，第146页。
②[英]哈特：《实证主义和法律与道德的分离》，翟小波译，法律出版社2007年版，第224页。
的财产权制度以及要求尊重这种制度的特种规则必不可少。
第五，有限的理解力和意志力。
人们并不具备了解和把握长期利益的认知能力、克制自己行为的意志力。
所有人都倾向于首先考虑他们自己的眼前利益，因此，人类社会需要某种强制的制度，以促成人们在一个强制性制度中的自愿合作。
①哈特的“最低限度内容的自然法”虽说在某种程度上看是对自然法学派的让步，但是哈特作为分析实证主义法学派的集大成者，他不可能放弃分析实证主义法学派的实质性观点，即法律与道德应该分离。
因此与自然法学的主张相比，“最低限度内容的自然法”的主张与其有本质上的不同。
自然法学主张法律与道德之间具有必然联系，法律制度必须符合正义和道德的要求，满足民主、自由和平等这些价值。
但哈特认为，这些要求是不切实际的，民主、自由和平等这些在今天看来显得极为“自然”的标准的出现，也只不过是在近代以后才出现的。
即使违反这些价值原则的国内法律秩序也有可能长期存在。
他认为，第一，这些“最低限度内容的自然法”所体现的只不过是法律与道德之间在“内容上”的关联，这种关联不过是一种“偶然的”事实而已，“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上如此，然而不是一个必然的真理”。
第二，即使就最低限度内容的自然法本身而言，它们也与法律的道德基础没有关系。
哈特认为，人们是从不同动机出发来服从法律的，而不只是道德：“有些人从值得牺牲的审慎考虑出发；有些人从对他人福利的无私兴趣出发；有些人则因为他们认为这些规则本身是值得尊重的而立志忠诚于它们”。
②哈特认为：“当边沁与奥斯丁在坚持法律与道德的分离时，他们头脑中的法律应该是其含义清晰无争议的具体的法律，并且他们想要主张的是：这些法律即使在道德上是野蛮的也仍然是法律”。
而且，这种分离的坚持是为了避免法律实践中存在的两种危险：一是法律及其权威可能在人们关于“法律应该是什么”的观念中被瓦解；二是实在法可能取代道德成为行为的终极标准而逃避批评。
③因此，哈特把“分离说”的内涵更进一步明确表述为以下两方面的具体主张：第一，“在没有宪法与法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个法律规则违背了道德性标准而断定它不是一个法律规则”。
第二，“也不能因为一个规则在道德上是可欲的就认为它是一个法律规则”。
第一方面的主张主要强调法律的效力不能因非法律原因而被取消, 其实质是强调法效力的内在标准；第二方面的主张强调道德标准不具有法律的地位，其实质是强调司法过程应排除道德标准的适用。
④哈特的最后结论是, 按照简单的实证主义原理, 道德上邪恶的法律仍然是①[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第188—192页。
②[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第182—193页。
③[英]哈特.：《法律的概念》，许家馨，李冠宜译，法律出版社2006年版，第598页。
④同上，第599页。
法律。
也许这种“恶法亦法”的结论有点过激，但是强调法律的绝对权威是实现法治所要完成的一个任务。
在法律之外，倘若有一个和法律相对抗的权威的话,就难以保障依法治国目标的实现。
二、富勒：法律与道德的结合作为新的世俗自然法学的代表人物，富勒继承了西方历史上世俗自然法思想的理性传统，他在《法律的道德性》一书中，详细论证了义务的道德和愿望的道德、内在道德与外在道德、法律的概念、法律的实体目标等问题，全面提出了新自然法学的观点。
他不仅强调法律与道德不可分，而且强调法律本身的存在也必须以一系列法制原则作为前提，这些法制原则就是法律的“内在道德”，也即“程序自然法”。
①为了论证法律和道德的不可分性，富勒提出了两种道德的分类，即义务的道德与愿望的道德。
所谓义务的道德是“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则”。
他认为义务的道德与法律的关系最为密切，法律是义务的道德最近的表亲。
因为义务的道德是从最低点出发，所以它可以直接转化为法律。
②而愿望的道德，“它是善的生活的道德，卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。
”它并非以一般人作为对象，而是只有极少数的精英分子才能达到，因此，它与法律的关系相对疏远。
“法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。
”但富勒同时强调“虽然愿望的道德与法律不具有直接的相关性，但它的间接影响却无处不在”。
面对哈特的分离说，富勒对这种分析实证主义法学传统进行了批评。
他认为，道德是法律秩序的基础，法律本身含有内在的道德性，法律与道德，实然的法与应然的法在实际上是无法截然分开的。
他强调，任何法律制度都必须符合一定的道德标准才有资格称之为法律，凡是违反道德标准的法律，只有法律之名，而无法律之实，因此应从法律家族中予以剔除。
③为了论证法律和道德的不可分性，富勒在提出义务的道德和愿望的道德这两种道德的基础上，进一步提出了真正的法律制度所必须具备的八项条件，也就是他所称的“法制原则”。
“这八个方向中任何一个方向上的全面失败都不仅仅会导致一套糟糕的法律体系，它所导致的是一种不能被恰当地称为一套法律体系的东西……④。
即，法律的一般性原则；法律的公布；适用于将来的而非溯及既往的；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律不应要求不可能实现的事情；法律的稳定性；官方行动与法律的一致性；⑤在这八项原则中，富勒认为最重要的是“官方行动与公布的规则之间的一致①胡亚冰：《法律与道德关系的再审视》，《公民与法》，2011年第5期，第39页。