浅谈法律与道德的关系——从“恶法是不是法”的讨论谈起8 08化学张晋玮摘要：法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。
本文拟就富勒与哈特的争论开始，回顾苏格拉底之死，纽伦堡审判和德国的告密案，对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。
笔者基本同意哈特的观点，并对他的说法有一些自己的补充。
关键词：恶法法律与道德道德的“道德性”正文：一．历史背景二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。
1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。
结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。
1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。
这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。
她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。
但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。
另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。
最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑①.这个案件被如此审结，但是有关与此的讨论却远远没有结束。
无独有偶，世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
”②为此，法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论，这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。
其中心内容可以做如下概括：法律与道德究竟是什么关系。
二．恶法与法为了说明这个问题，有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是：恶法是不是法。
而关于“恶法是不是法”的讨论可以追溯到很久以前。
公元前399年，三个雅典人控告苏格拉底犯下两条罪状：一、渎神；二、腐化和误导青年。
当时雅典法律规定：“对一切不相信现存宗教和神事不同见解者，治罪惩罚。
”不论苏格拉底如何机智，雅典到底以281票对220票判他死罪无赦。
临刑前，老朋友克力同借探望之机告诉苏格拉底，朋友们决定帮他越狱，而且一切已经安排妥当。
可是苏格拉底却坦然自若，表示不越狱。
克力同提出各种理由来说服他，认为雅典的法律不公正而且遵守这样的法律简直就是愚腐，但仍然无效。
苏格拉底倒是反问：越狱就正当吗？对一个被判有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的，逃避法律制裁难道就正当了？有没有一种服从任何法律的义务？经过与克力同一番“探讨”，苏格拉底最后还是选择了死刑③。
从这则故事中，我们可以发现两种针锋相对的观点，就是雅典制定的“恶法”是不是有效，公民是否有遵守恶法的义务？加之上文提到的例子，纳粹制定的法西斯的法律是不是法律？这就是后世一直争论不休的“恶法”是不是法的问题。
三．双方交战告密者案件所引出的法学问题，是哈特与富勒论战的导火线，哈特从实证主义的立场出发，认为恶法亦法。
哈特不否认纳粹德国法律是违背了道德价值，也不否认如果放纵告密者是一项错误的决定，但他所主张解决问题的办法是制定一部可以溯及既往的法律来惩罚她。
在哈特看来，法律应当避免受到道德的影响；法律与道德的分离，不仅有益于道德判断，也有利于法律改革的开展。
面对相同的案件，富勒的解决方式则是简单明了的，直接否定了纳粹德国法律的无效，因而告密者根据当时的法律为自己辩护的理由是不成立的，对她的惩罚是正当合法的。
富勒认为只有在法律体系中渗入入道德价值，才能杜绝法律成为不道德、非正义行为的遮阳伞。
开始于1957年的那场哈特与富勒之争延续了十二年时间，直到1969年富勒的《法律的道德性》一书再版为止。
在这本书的第二版中，富勒大幅度修改了第五章“答复批评者”，也就是最后一章的内容，对哈特做出了最终的回应。
按照富勒在该书中的总结，他与哈特之间共进行了六轮交锋：第一轮是哈特于1957年4月在哈佛法学院霍姆斯讲座上发表了“实证主义与法律和道德的分离”的演说；第二轮是1958年《哈佛法律评论》第71卷上同时刊载了哈特的演讲修订稿及富勒的回应文章“实证主义与忠实法律——答哈特教授”；第三轮是哈特的《法律的概念》一书在1961年出版；第四轮是富勒于1964年出版了《法律的道德性》的第一版；第五轮是哈特于1965年在《哈佛法律评论》第78卷上发表了关于富勒这本著作的书评；第六轮即是富勒在《法律的道德性》的修订版中进行的回复。
④四．我的观点如果违背道德的法律就不是法，笔者倒是有足够的理由怀疑，什么叫“道德”，什么叫“违背道德”。
众所周知，道德是社会上约定俗成的产物，它没有根本的规则。
时代在改变，人们的道德观也在改变，甚至人与人之间的道德观念也越来越不一样。
在这种情况下，我们如何去根据一些不统一的事务去否定另一种事物呢？即便我们假设，在一个极短的时间段内，在一个极小的区域中，道德暂时是一致的，那么，我们又如何保证道德的“道德性”？也就是说，道德就一定是正义的吗？依卢梭的观点，“法是公意”⑤，那么，公意就一定代表正义吗？不要忘了苏格拉底是怎么被处死的，不要忘了希特勒是怎样上台的，不要忘了全民公投也会带来的悲剧。
从另一个角度讲，如果恶法非法，那么在那样一段时间内，整个社会岂不是处在一种“无法无天”的真空状态？这恐怕是任何法律人都不愿意承认的。
正如苏格拉底所言：如果人人都以法律判断不公正为理由，那么社会国家岂能有个规矩方圆？法律判决的公正固然重要，但秩序同样重要⑥。
事实上在笔者看来，有关恶法是不是法的讨论其实是不必要的。
“恶法非法”就像“白马非马”一样，不过是人类的“诡辩”（尽管其可能出于高尚的目的）。
其实答案显而易见。
笔者认为，人类应该敢于直面问题，承认错误，改正错误，而不是选择逃避，用所谓修辞的力量，语言的智慧将自己犯下的错误归罪于某些最早不守规则的人。
从这一点意义上讲，笔者认为哈特的观点无疑是更可取的。
首先，我们承认恶法是法，承认这是人类的悲剧而不是去推卸责任。
其次，我们也承认恶法确实“恶”，它违背人的基本认知，适用它可能在事实上造成“不正义”。
最后，我们积极寻求最好的解决方案，“制定一部可以溯及既往的法律来惩罚她”。
五．法与道德在对待法律与道德的关系这个问题上，不同学派，持不同立场。
分析法学派更多的是从规范层面这一立场出发，法律自然主义更多的是从法律与道德的价值上分析，正所谓"横看成岭侧成峰"。
有学者认为造成这种问题的多维，在于法律与道德的关系的多维性。
一方面，法律与道德的含义包含着多方面的内容，哈特和富勒双方同时在使用的法律与道德的具体含义是不完全一致的，如，哈特的法律，就包括着广义上的法律和狭义上的法律。
另一方面，由于法律与道德两个系统内部存在的结构层次性，决定了法律与道德的关系也存在着多维性。
⑦在富勒看来，法律与道德不可分离，法律在体现法律的外在道德的同时，也必须具有法律的内在道德。
⑧笔者并不反对法律与道德在某些方面确有联系，不过笔者更倾向哈特的说法。
哈特认为，法律在任何时代和任何地方，都实际地受到特定社会集团的传统道德、理性的深刻影响，也受到超前道德观念的影响。
哈特说：法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理⑨。
在此基础上，他从四个方面论述法律与道德的关系。
第一，重要性。
哈特认为，一个社会的道德规范，在这个社会中具有较高的重要性，法律规则与之相比则处于较低的地位。
“法律规则在要求或禁止相同行为的意义上，与道德是协调的，……然而，就所有法律规则的地位来说，其重要性并不象道德规则的地位那样突出”。
第二，非有意改变性。
哈特承认，从历史上看，法律的发展会导致道德观念的变化，但是，法律和道德的不同在于，法律可以通过有意识的立法活动建立、改变和废除原有的法律，而“道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变和撤销”。
第三，道德罪过的故意性。
哈特认为，道德的谴责可以因为行为人主观上的无能为力而得以豁免，就如果行为人采取了可以采取的所有办法，人们就不会刻意地批评他，但是在法律领域，情况就不是这样，“在所有的法律制度中，对这种免责的采纳在许多不同方面受到限制”，特别是在法律的“严格责任”领域。
情况更是如此。
第四，道德强制的形式。
哈特认为，道德强制和法律强制的形式是不同的，就道德强制而言，它“不是通过威胁或借助惧怕或利诱所施加”，它可能受到罪恶感、羞耻感或者良知的影响，而“法律强制的典型形式的确可以说是由这些威胁构成的”⑩笔者个人认为，哈特的总结很有道理。
有人认为，“法律可能只是将道德规则化”，笔者不敢对这样的观点表示苟同。
即便我们不考虑前文的论述，法律也包含其他要素，比如政治性的因素，德沃金就认为政策可以成为法的要素11。
事实上，我们都承认道德在法律中所起的作用，只是笔者觉得将维护社会秩序的重任完全交给“不断变化”且理解各异的道德，实在是一种不负责任的冒险。
六．结束语我们承认理想的法律应该是正义、公正的，但现实中的法律往往有各种各样的毛病，许多国家的法律都在不断修改，为得就是向理想中的法律靠近，如果我们认为“恶法非法”，那就不存在法律改革的问题了，因为只要是法律就是正义公正的。
至于法律与道德的讨论，将会是一个永恒的话题。
二者的联系毋庸置疑，但二者的关系却不是三言两语，甚至千言万语所能说清。
笔者只是有一点点看法，愿意为这个话题的讨论贡献于万一。
①北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第304页。
②强世功：《哈特与富勒的论战》③北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第21页④谌洪果《天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读》⑤徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第204页⑥社会法制网《从苏格拉底是否该越狱谈“恶法”是否是法？》⑦李敏莉《浅谈哈特与富勒的论战》载于《金卡工程·经济与法》2009年第二期⑧徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第315页⑨徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第347页⑩徐爱国《法律的概念》第171页11徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第329页。