项目承包合同中的权利与义务及责任纠纷中的风险承担

一、项目承包合同的概念：

1、基本概念：

公司针对某一具体项目进行内部承包管理而与承包人签订的合同。

2、项目承包合同的定位：

项目承包合同应当定位为内部承包合同。

内部承包是企业承包经营模式下的个人承包责任制，是经济体制改革过程中的一种过渡形式，其一，依据《劳动法》规定，看内部承包人是否是本企业的职工或技术工程人员。且承包个人（自然人）与企业是否具有直接的、一定时期正式的劳动法律关系；其二要看承包人所带施工队伍或者技术核心人员的多数是不是本企业职工；其三要看工程资金管理账目是不是分立，承包人上缴的除承包费外的管理费是否高于国家地区工程造价基础定额规定的标准。

内部承包作为一种经济管理模式，在强化企业内部管理，降低项目成本方面有明显的效果，因而在企业内部，特别是建筑企业内部广泛流行。但是，该种经济管理模式在运作中也存在不规范的地方，把握不好会成为变相的“转包”，从而导致新的法律风险。

内部承包的一般特征：

1）、从主体上看，内部承包的一方为企业（以下简称单位），另一方为该企业内部的个人（或数人）。

2）、承包方要按工程标的金额的一定比例向单位缴纳管理费（承包费），此费用为固定的收取，无论项目盈亏。

3）、工程由承包方组织施工，单位各职能部门参与项目的管理，包括工程项目质量、工期及成本控制等，同时协助项目部办理与业主的结算。

4）、项目最终结算后的盈亏风险由承包人全部承担或由双方分担。

内部承包的法律特征：

1）、承包人是企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系；

2）、合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务；

3）、就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；

4）、在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有；

5）、承包人独立核算，自负盈亏。

怎样规范内部承包关系：

就内部承包的本质而言，是单位内部的一种经济责任制度，还是不能脱离

劳动关系的范畴。本人认为，还是要在劳动关系的大背景下来规范这种经济管理模式，发挥其应有的生产力。

1）、承包人身份确定。承包人必须限定在与单位有劳动关系的人员范围内，否则就是“外部承包”，而不是“内部承包”了。

2）、项目部班子中必须有单位直接委派、管理的人员。这是单位监控项目部运作的组织基础，否则单位对项目很可能就失控了，因为单位很可能得不到项目运作真实的信息。

3）、单位要实质性地参与项目管理。真正的内部承包下，单位只是将部分经营管理权让渡给承包人，以体现责权利相一致的原则。同时，基于对业主、对社会负责，单位要在承包协议中保留对项目的监督权，以及最终决定权。具体表现为对工、料、机采购的监督，以及施工组织的监督，如果发现承包人工作偏离管理目标的，单位有权纠正；严重偏离目标的，单位有权单方解除承包协议。

针对企业“内部承包”这种生产、经营模式特点所产生的风险，在签订和履行内部承包合同时应注意从以下方面予以防范：

1）、在承包合同中对应企业对外签订的原合同或应负义务，对双方权利、义务内容详细约定，做到内容齐全，条款完整，定义准确，具体详细，并尽可能将风险责任推向承包方，明确所承包的工作内容对外须以企业名义进行，并约定内部追偿机制，但前提是必须依法签订合同，不得违反法律、法规的禁止性规定；

2）、对承包人要从其能力、实力，更主要从其品德方面考察和挑选。

3）、完善公司制度，对公章、合同章、财务专用章、企业证照、法人委托书等的使用要建立严格的制度，建议应由公司专人保管，如承包人需要使用时，应由企业予以审查。

4）、加强合同管理，增强风险意识。企业一方在对外签订合同时，尽量考虑到可能出现的各种情况，防止意外风险，防止由企业独立承担风险；对内签订承包合同可实行风险承包制度。企业在与承包人签订内部承包合同的同时，可以与其签订风险条款，即承包人的利益与所承包工作结果挂钩。实行风险承包制度可以一定程度约束承包人的各种行为，达到适度风险预防的目的。

5）、加强对承包工作内容的管理、监督，确保承包人所承包工作按质、按期、按合同约定完成；

6）、建立有效的激励和约束机制，通过利益激励、奖惩条款，实现对承包人承包行为的控制和引导，要加强资金管理、有效控制，无论是什么样的承包项目，资金必须进入企业帐户，由企业审查后拨付项目，这样企业就可以监控资金流向，及时发现问题、加以纠正。并采取工程担保、强制保险（包括工程保险、工伤保险）、预留风险基金等多种措施，防范经营风险，掌握承包合同内部追偿的主动权。

项目承包合同公司发包与承包人合法承包应具备以下前提条件：

1）、该项目须经总发包人（业主和总承包人）同意；

2）、公司发包的只能是部分工作（中央空调风管制作安装）；

3）、公司必须具有相应的资质条件。

毫无疑义，公司在与项目承包人签订项目承包合同之前已经与总发包人签订了中央空调风管制作安装协议，公司内部的项目承包合同无须经过总发包人的审核同意。

3、内部承包合同与转包合同、外部承包合同及挂靠合同的区别：

1）、如果承包人非本企业职工而只是为了某一工程项目临时聘用且无技术职称和上岗资格的人员，而大量施工人员也是私自招雇的人员，工程资金管理账目处于分立状态，交纳的管理费远远高于国家地区基础定额标准的，就可视为转包。

2）、外部承包实际上就是出借资质或者挂靠。“挂靠”一般具有以下几个特点：a、挂靠人没有从事施工的主体资格，或者虽有从事施工的资格，但不具备与施工项目的要求相适应的资质等级；b、被挂靠的施工企业具有与施工项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；

c、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。

由于以上形式往往涉嫌非法，虽然表面上公司无须承担更多的责任，但往往因为合同因涉嫌非法被认定无效时须承担更大的责任，因此在实际中应当尽量避免。

二、项目承包合同的管理：

项目管理的主要内容是“三控制二管理一协调”，即质量控制、进度控制、投资控制、合同管理、信息管理和组织协调。

1、质量控制

项目质量控制是指在力求实现施工项目目标的过程中，为满足项目质量要求所开展的管理活动。影响项目质量的因素主要有人、机械、材料、方法和环境五个方面。施工项目的质量控制，是一个全面的、全过程的控制，项目管理人员应