腾讯与360之争的法律思考
及市场秩序规范化之我见互联网市场大战之争素来已久，从美国较早的微软扼杀网景，到国内百度与谷歌搜索引擎之争，再到搜狐与新浪为获取奥运新闻独家网络媒体称号而倾囊而出，最后到今年9月27日，360推出个人隐私保护工具360隐私保护器，曝光腾讯QQ聊天软件“窥私”，引爆了360与腾讯客户端之争。
直至11月3日，腾讯发布致广大QQ用户的一封信，表示在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。
这种让广大网民“二择一”的方式，将矛盾迅速升级，举国上下舆论界一片哗然，3Q大战进入白热化状态。
腾讯与360的混战，不仅仅是引发网络论坛上的口水战，不仅仅是单纯计算机技术上的打击恶意软件，不仅仅是可能带来互联网市场的阵营对立，甚至是重新洗牌，更是反映出了一系列令人深思的问题。
让我们从法律角度理性思考，究竟腾讯让广大网民“二择一”是不是侵权？二者不正当竞争为什么如此危害甚巨？究竟是腾讯还是360在滥用市场地位？为什么会出现这种问题？我们又将怎样寻求解决之道？
一关于腾讯是否侵犯消费者自主选择权的认定
我国《消费者权益保护法》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。
消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何
一种商品、接受或者不接受任何一项服务。
消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。
”那么腾讯间接强制用户“二选一”，是否侵犯了其用户，特别是付费用户的自主选择权呢？
首先，我们应当分析腾讯QQ与其用户之间的关系。
据最新版腾讯《软件许可与服务协议》第2.1条：用户可以为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本“软件”。
用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本“软件”，不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本“软件”和相关系统。
另外，该协议3.5条规定：使用本“软件”必须遵守国家有关法律和政策等，维护国家利益，保护国家安全，并遵守本《协议》。
对于用户违法或违反本《协议》的使用而引起的一切责任，由用户负全部责任，一概与腾讯及合作单位无关；导致腾讯及合作单位损失的，腾讯及合作单位有权要求用户赔偿，并有权保留相关记录。
而且，对于用户违法或违反本《协议》以及违反了利用本软件和QQ帐号访问的腾讯或合作单位的其他服务规定的相关服务条款，腾讯有权视用户的行为性质，在不事先通知用户的情况下，采取包括但不限于中断使用许可、停止提供服务、限制使用、回收用户QQ帐号、法律追究等措施。
对利用QQ帐号进行违法活动、骚扰、欺骗其他用户等行为，腾讯有权回收其帐号。
由此带来的包括并不限于用户通信中断、用户资
料、邮件和游戏道具丢失等损失由用户自行承担。
”由此看来，如果360的确是利用非法“外挂”软件窃取腾讯用户资料从而危害到腾讯公司的利益，腾讯是有理由采取自力救济的方式来保护自己不受更为严重的损失。
因此腾讯是否侵害消费者自主选择权，关键在于360是不是非法“外挂”。
此外，腾讯公司与用户的《软件许可与服务协议》采用的是以格式条款订立的协议。
所谓格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
据我国《合同法》第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
然而在很多时候，腾讯的普通用户并没有及时阅读。
我认为这份由腾讯公司的所拟定的协议条款涉嫌违背公平原则。
假如某腾讯用户购买了一年的黄钻，从购买之日起，相当于与腾讯公司签订了一个合同。
然而却在准许使用黄钻期限内被强制停用QQ软件，那么腾讯公司的这种行为当属于单方面违约，此用户可以要求赔偿。
当然，红钻，黄钻，蓝钻，粉钻，绿钻等等付费用户的消费者主体地位的认定是无可非议的，但是对于数量巨大的免费用户的消费者资格认定又如何呢？我国《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
那么消费者为生活消费“接受服务”接受服务是否应是有偿的，即是否应支付相应的对价，才属
于消费者的范畴呢？我个人认为其消费者资格是承认的，虽然免费用户并没有立即以货币或其他方式直接支付对价，但是腾讯从大量广告中所获取的收益，不能不说是广大用户的功劳。
试想如果不是腾讯拥有广大的用户群，哪个商家愿意在其旗下投放广告呢？所以用户通过直接或间接方式给予腾讯收益，腾讯为用户提供服务，二者之间已构成消费者与经营者的关系。
二关于腾讯与360不正当竞争及滥用市场地位的分析
《反不正当竞争法》第十二条规定：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
腾讯的“二选一”的做法，附带了“不得使用360软件”的不合理条件，因此违反了我国反不正当竞争法，构成了不正当竞争行为。
另外据《反不正当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造﹑散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
360宣称腾讯QQ泄露用户隐私，如果情况不实，则同样违反了国家反不正当竞争法。
而且在双方争论过程中屡屡出现以“致用户书”或其他公告方式宣称对方的不法行为，如果捏造、散布虚伪事实，则是明显的不正当竞争行为。
竞争法的基本原则总的说来有三点，一是自由竞争，这是现代市场经济竞争的客观要求，没有竞争者自由地参与到竞争中，就没有现代市场经济的繁荣。
竞争自由要求每个竞争者遵守共同规则，不得损害对手和公众的利益。
二是公平竞争原则，法律赋予竞争者以平等的市场主体地位，任何人不得滥用，在公平的竞争环境中遵循公平的竞争规则，最终达到公平的竞争结果。
第三，公共利益原则，指的是竞
争主体参与竞争活动时不得违反公共利益，国家对市场竞争的管理也要符合公共利益的需要。
腾讯让广大用户“二择一”的做法显然违背了公共利益原则。
艾瑞数据表明，2005年，腾讯QQ的市场份额为78.8%，根据腾讯官方网站的数据，截至2010年3月31日，QQ即时通信的活跃帐户数达到5.686亿，最高同时在线帐户数达到1.053亿。
根据《反垄断法》第十九条规定可知，当一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一就可以推定经营者具有市场支配地位。
所谓市场支配地位，指的是经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
应当说，腾讯公司已经具备了市场支配地位。
由于《反垄断法》十七条规定的禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地
位的行为中就包括了没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。
因此腾讯不仅与360构成不正当竞争，而且滥用了其市场支配地位。
至于360是否也在滥用市场支配地位，我们也可以根据其占有市场份额的数据做类似分析。
三关于加强与完善政府监管的思考
据新华社消息，对360与QQ纠纷事件，工业和信息化部部长李毅中表示，市场竞争是不可避免的，但竞争必须有序进行，要符合国家的法律法规。
为避免类似事件再次发生，工信部将进一步建章立制、加强监管，敦促互联网企业加强自律。
“企业把赢取最大经济利益作
为唯一目标是不对的，要在追求经济利益的同时履行社会责任，应该回报社会，回报消费者。
”
在市场经济条件下，市场主体所从事的市场活动，已经不再是自给自足的自然经济条件下那种单纯为了自身需要而进行的活动，而同时是一种为满足社会日益增长的物质文化需要而进行的活动。
市场本身有一个悖论：所谓市场的良好状态是在竞争状态，不管是完全竞争的理想状态，还是垄断竞争这种市场常态，只有保持竞争，市场机制才能有效地发挥作用。
可是，市场竞争本身具有走向垄断的趋势，尤其是在规模经济显著的行业，这种趋势更为明显。
在任何一个国家，最能影响市场秩序的是垄断、限制竞争、不正当竞争、假冒伪劣产品以及其他损害消费者和经营者利益的行为。
市场机制的最大弱点莫过于缺乏足够的自我调节机能，因而这些行为只能依靠国家干预才能得到有效制止。
市场自由并不是无限制的自由，绝对自由的市场会滋生垄断。
特别是与互联网市场类似的新型市场，由于法律法规在某种程度上的滞后性，原有的法律体系很少涉及此方面的规制，因而让某些情况处于法律监督的边缘甚至是盲点。
因此我们需要建立健全相关配套法律法规，加强政府部门的监督和管理。
具体说来讲从三个方面确保市场经济秩序化发展：一，确立监督管理体制，赋予监管部门更加强有力的职权，加强国家对市场的适当干预。
二，确认应当加强监管的市场主体，特别是重点监察涉及公共领域的行业，如水，电，燃气，通讯等行业，以限制垄断。
三，充分利用媒体的舆论监督力量，为普通群众
搭建利益保护的平台，强化公民法律责任意识。
腾讯与360的不兼容之战，在国家政府部门的强制干预下紧急调停，但是此闹剧的上演，留给我们法律人的思考仍在继续当中……。